Page 95 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 17

統之音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案」固屬著作權法所稱之「創作」，然而，「原住民族傳統之
宗教祭儀、圖騰、服飾、民俗技藝」，又如前述「小米女神」案中，於特定期間對傳說中之矮人紀念及

涉及是否能豐收之傳統祭儀「巴斯達隘」，或係傳統深信為「小米女神」之雷女娃恩，僅屬於「原住民
族傳統之文化表達」，未必落入「創作」之範疇，若能將本條例之「原住民族傳統智慧創作(traditional
intellectual creations of indigenous peoples)」，修正為「原住民族傳統文化表達(traditional cultural ex-
pression of indigenous peoples)」，或較為妥適。

二、權利之賦予

本條例於第 10 條賦予，原住民族或部落就其傳統智慧創作，享有「智慧創作財產權」及「智慧創
作人格權」之「智慧創作專用權」。然而，本條例制定之法源原住民族基本法僅於第 10 條明文揭示：
「政府應保存與維護原住民文化。」並於第 13 條規定：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智
慧創作，應予保護，並促進其發展；其相關事項，另以法律定之。」並未明文要求應賦予專有權。原住

民族關切其傳統智慧創作之保護者，文化尊重大於經濟利益之分配，若使他人使用其傳統智慧創作，應
依原族民族或部落之習慣，不以詆毀、不尊重或不洽當之方式為之應才係重點，至於經濟利益之分配與
分享，僅係附帶之效益。一旦以法律賦予智慧創作專用權，將立即面臨權利保護範圍、權利歸屬何原住
民族或部落、其權利期間多久等明確性爭議議題。

目前，本條例難以完成智慧創作專用權之認定、登記及公告，極大部分原因在難以釐清權利歸屬及
其範圍。未來修正方向，或許可以考慮僅從文化資產之尊重與保存之角度，採自由登錄及聲請許可使
用，並由原民會裁定使用報酬，使用於有助於保存或推廣原住民族傳統智慧創作之公益活動，不必賦予
特定原住民族或部落專有權利，較易鼓勵聲請認定登記，亦可避免特定原住民族或部落僅純粹基於各自
之好惡而非文化、習俗或傳統之原因，任意限制他人就其傳統智慧創作之利用。文化資產保存法第 8 條

第 4 項：「中央主管機關應寬列預算，專款辦理原住民族文化資產之調查、採集、整理、研究、推廣、
保存、維護、傳習及其他本法規定之相關事項。」若透過本條文以客觀之調查研究程序，確認原住民族
文化資產或傳統智慧創作之源遠流長過程，應可大幅降低確認歸屬之難度。

三、「智慧創作專用權」之範圍

本條例保護之「原住民族之傳統智慧創作」，依第 3 條明定「係指原住民族傳統之宗教祭儀、音

樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」經原住民族或部落申請
（條例第 6 條），由主管機關（即原民會）認定並登記後（條例第 4 條），取得「智慧創作專用權」
（條例第 7 條），這項權利的內容，包括「智慧創作財產權」及「智慧創作人格權」（條例第 10 條）。

員會(the WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional

Knowledge and Folklore, IGC)」，作為該組織討論建立保護遺傳資源、傳統知識及民俗創作國際標準之主
要論壇，讓各會員國政府集中討論如何保障包括原住民族傳統文化表達之相關議題。2011 年 7 月，IGC 於
第 19 屆會議中，提出一份「保護傳統文化表達(THE PROTECTION OF TRADITIONAL CULTURAL EX-
PRESSIONS: DRAFT ARTICLES, WIPO/GRTKF/IC/19/4)」的條文約本草案。

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