Page 93 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 15

明不專用」，實際上仍有使用之事實，僅係產生就聲明之部分「不得專用」之效果而已。審查原則所稱
之「聲明不專用」，如係針對申請人所屬原住民族或部落之其他族人，而非「商標圖樣中包含不具識別

性部分」，應已超出商標法所要求限制範圍之規範，其聲明應屬無效，則其他族人依本條例或習慣得自
由使用其所屬原住民族傳統智慧創作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，是否因此即當然得自由使用
該註冊商標，將滋生疑義。本文認為，商標權屬於排他之專用權，縱使依其他法律或習慣，其他族人得
使用其所屬原住民族傳統智慧創作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等，在商標法無明文對商標權為限

制規定前，並不必然即得使用該註冊商標。
（六）申請註冊之商標，如僅有原住民族文化表達相關之其他元素，包括尚未經認定登記之原住民
傳統智慧創作，而易與特定原住民族產生直接聯想者，該等元素易使消費者認為係商品裝飾花紋、商品
包裝之背景，或用以說明商品內容、性質或功能等特徵與原住民相關，並非傳達指示商品或服務來源標
識，審查原則規定，應依商標法第 29 條第 1 項第 1 款及第 3 款規定，以其不具識別性而否准其註冊。惟

若原住民族或部落之族人以含有其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾等元素作為商標，標識整
體具識別性，為避免影響其他族人自由使用，審查原則規定應依商標法第 29 條第 3 項規定，「得由申
請人聲明該部分不專用後，核准其註冊；申請人未為不專用之聲明者，不得註冊」。如前所述，商標法
關於「聲明不專用」，主要在限制商標權人就「商標圖樣中包含不具識別性部分」不得享有專用權，其

具有對世之效果，而非對人之效果，若僅為對自己族人「聲明不專用」之目的，卻做出對世效果之「聲
明不專用」，似又過度限制商標權人之權限。又如係針對其所屬原住民雕塑、編織、圖案、紋路、服飾
等元素聲明不專用，則其具原住民族元素特色之商標，亦失其意義。本文因此認為，涉及原住民文化表
達之商標，無論係「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經登記之原住民族傳統智慧創作」或
「原住民族文化表達相關之其他元素」，應僅得由所屬原住民族或部落為申請人，並經註冊取得商標

權，其所屬族人固得自由利用「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經登記之原住民族傳統智慧
創作」或「原住民族文化表達相關之其他元素」，並不當然得自由利用該等商標，其仍應依據內部規則
或習慣，獲得授權而利用商標，至於是否辦理商標授權登記，則由被授權人自行評估是否使其授權發生
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對抗第三人之效力而定 。
（七）申請註冊之商標，如含有原住民族文化表達相關之其他元素，而其所指定使用之商品或服務
內容、於商業交易市場上使用在特定商品或服務的方式，有使人產生詆毀原住民族之負面感受或印象，
或引起原住民族族群之憤怒，對公共秩序或社會善良風氣有負面影響者，審查原則認為得優先適用商標
法第 30 條第 1 項第 7 款「妨害公共秩序或善良風俗者」，不予註冊。何種情形構成「妨害公共秩序或

善良風俗者」，智慧局於商標法逐條釋義中曾列舉 7 項例示，包括：（一）有散布犯罪、暴力、恐怖主
義、叛亂或擾亂社會秩序之虞；（二）冒犯國家民族尊嚴；（三）冒犯宗教尊嚴；（四）冒犯特定社會
族群或團體尊嚴；（五）冒犯特定人尊嚴；（六）使人心生恐怖或提倡迷信，影響身心健康；（七）敗
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壞風化、淫穢、粗鄙不雅之語言或圖形 。本款規定充滿不確定因素，允宜節制適用，否則將導致只要
原住民族或部落反對，即應不予註冊，對申請人未必公平。
（八）對於申請人非為原住民族或部落之族人，實際上與原住民族並無關聯，而其商標圖樣中含有

46 商標法第 39 條第 2 項規定：「前項授權，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人。」
47 智慧局 106 年元月新出版商標法逐條釋義第 84 頁。

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