Page 91 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期
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原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破                     13



            智慧局已核准「魯凱」(85 年 9 月 1 日,第 18 類,註冊號碼:00723816)、「布農族」(92 年 6 月 16
            日,第42類,註冊號碼:00181864)、「阿美族」(93年3月16日,第35類,註冊號碼:1089687)、
            「卑南」(90 年 9 月 16 日,第 30 類,註冊號碼:00956858)、「卑南王」(93 年 1 月 16 日,第 35

            類,註冊號碼:00956858)等商標註冊。其後,也曾准許「金花軒卑南包仔店」(99 年 7 月 1 日,第
            30 類,註冊號碼:01417400)商標註冊。據此可知,依現行商標法規定,原住民族或部落之名稱,並
            不在商標註冊之明文禁止中,除非其符合前述與原住民族傳統智慧創作有關第 29 條及第 30 條所列要

            件。
                 智慧局於本案爭議發生後,積極與原住民族委員會協調,於 106 年 2 月 15 日發布施行「涉及原住
            民文化表達之商標審查原則」,依該項原則所述,其係針對「商標涉及原住民文化表達之元素者,為尊
            重原住民族傳統文化及保護原住民智慧創作,避免核准第三人註冊取得商標權,造成權利衝突之情
            形」,乃訂定該審查原則供審查人員參考,以齊一審查觀點。

                 該審查原則與本條例之關係,除強化智慧局與原民會之協調聯繫管道之外,未必能真正排除以原住
            民族或部落元素申請商標註冊,分述如下:
                 (一)本條例關於第 3 條所明定「原住民族傳統智慧創作」之範圍,包括「原住民族傳統之宗教祭
            儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」,其中,得成為

            商標保護之標的者,以「圖案」較為可能,不在「原住民族傳統智慧創作」之範圍而涉及原住民族之元
            素者,則可歸類為「原住民族傳統文化表達」。審查原則將涉及原住民文化表達之商標,區分為「原住
            民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經登記之原住民族傳統智慧創作」及「原住民族文化表達相關之
            其他元素」三種類型,其所使用之「圖騰」,異於本條例保護之「圖案」,偏向於抽象性之「概念」,
            不似「圖案」屬於明確固定之「表達」,至於「經登記之原住民族傳統智慧創作」,則係因依本條例認

            定登記之「原住民族傳統智慧創作」,始受本條例保護,自不宜由他人作為商標之註冊。至於「原住民
            族文化表達相關之其他元素」,既不在「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」,亦不屬「經登記之原
            住民族傳統智慧創作」,應包括「未經登記之原住民族傳統智慧創作」及「原住民族之族名、部落名稱

            或族圖騰以外之原住民族文化表達相關之其他元素」。
                 (二)原住民族之族稱、部落名稱,雖係表示原住民族本身相關之說明,但名詞本身並非必然不得
            做為指定使用於商品或服務,原住民族之族稱、部落名稱,自亦可能具備商標所欲達到指示商品或服務
            來源之功能。又即使其經他人註冊取得商標權,原住民族或部落如非將該原住民族之族稱、部落名稱作
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            為商標之使用 ,或於他人註冊前已經善意使用為商標,自仍得繼續自由使用該族稱、部落名稱 。審
            查原則指稱,「原住民族族稱、部落名稱或族圖騰係表示原住民族本身相關之說明,以之指定使用於商




            39  並非所有對於商標之使用,均構成商標法所稱之「商標之使用」,商標法第 5 條規定:「商標之使用,指為
               行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:一、將商標用於商品或其包裝容器。
               二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於
               與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之
               者,亦同。」若非屬前述使用範圍之使用,既非商標法所稱之「商標之使用」,商標權人自無權禁止。
            40  依商標法第 36 條第 1 項第 3 款規定,「在他人商標註冊申請日前,善意使用相同或近似之商標於同一或類
               似之商品或服務者」,「但以原使用之商品或服務為限;商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」



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