Page 91 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 13

智慧局已核准「魯凱」（85 年 9 月 1 日，第 18 類，註冊號碼：00723816）、「布農族」（92 年 6 月 16
日，第42類，註冊號碼：00181864）、「阿美族」（93年3月16日，第35類，註冊號碼：1089687）、
「卑南」（90 年 9 月 16 日，第 30 類，註冊號碼：00956858）、「卑南王」（93 年 1 月 16 日，第 35

類，註冊號碼：00956858）等商標註冊。其後，也曾准許「金花軒卑南包仔店」（99 年 7 月 1 日，第
30 類，註冊號碼：01417400）商標註冊。據此可知，依現行商標法規定，原住民族或部落之名稱，並
不在商標註冊之明文禁止中，除非其符合前述與原住民族傳統智慧創作有關第 29 條及第 30 條所列要

件。
智慧局於本案爭議發生後，積極與原住民族委員會協調，於 106 年 2 月 15 日發布施行「涉及原住
民文化表達之商標審查原則」，依該項原則所述，其係針對「商標涉及原住民文化表達之元素者，為尊
重原住民族傳統文化及保護原住民智慧創作，避免核准第三人註冊取得商標權，造成權利衝突之情
形」，乃訂定該審查原則供審查人員參考，以齊一審查觀點。

該審查原則與本條例之關係，除強化智慧局與原民會之協調聯繫管道之外，未必能真正排除以原住
民族或部落元素申請商標註冊，分述如下：
（一）本條例關於第 3 條所明定「原住民族傳統智慧創作」之範圍，包括「原住民族傳統之宗教祭
儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，其中，得成為

商標保護之標的者，以「圖案」較為可能，不在「原住民族傳統智慧創作」之範圍而涉及原住民族之元
素者，則可歸類為「原住民族傳統文化表達」。審查原則將涉及原住民文化表達之商標，區分為「原住
民族之族名、部落名稱或族圖騰」、「經登記之原住民族傳統智慧創作」及「原住民族文化表達相關之
其他元素」三種類型，其所使用之「圖騰」，異於本條例保護之「圖案」，偏向於抽象性之「概念」，
不似「圖案」屬於明確固定之「表達」，至於「經登記之原住民族傳統智慧創作」，則係因依本條例認

定登記之「原住民族傳統智慧創作」，始受本條例保護，自不宜由他人作為商標之註冊。至於「原住民
族文化表達相關之其他元素」，既不在「原住民族之族名、部落名稱或族圖騰」，亦不屬「經登記之原
住民族傳統智慧創作」，應包括「未經登記之原住民族傳統智慧創作」及「原住民族之族名、部落名稱

或族圖騰以外之原住民族文化表達相關之其他元素」。
（二）原住民族之族稱、部落名稱，雖係表示原住民族本身相關之說明，但名詞本身並非必然不得
做為指定使用於商品或服務，原住民族之族稱、部落名稱，自亦可能具備商標所欲達到指示商品或服務
來源之功能。又即使其經他人註冊取得商標權，原住民族或部落如非將該原住民族之族稱、部落名稱作
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為商標之使用 ，或於他人註冊前已經善意使用為商標，自仍得繼續自由使用該族稱、部落名稱 。審
查原則指稱，「原住民族族稱、部落名稱或族圖騰係表示原住民族本身相關之說明，以之指定使用於商

39 並非所有對於商標之使用，均構成商標法所稱之「商標之使用」，商標法第 5 條規定：「商標之使用，指為
行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於
與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之
者，亦同。」若非屬前述使用範圍之使用，既非商標法所稱之「商標之使用」，商標權人自無權禁止。
40 依商標法第 36 條第 1 項第 3 款規定，「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類
似之商品或服務者」，「但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」

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