Page 92 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

14 臺灣原住民族法學 第三期

品或服務，不具商標指示商品或服務來源之功能，且不宜由特定人或企業所專用，而使原住民族無法自
由使用該族稱、部落名稱或族圖騰。」其真正之理由在於認為原住民族族稱、部落名稱「不宜由特定人

或企業所專用」，其他所稱「以之指定使用於商品或服務，不具商標指示商品或服務來源之功能」或將
「使原住民族無法自由使用該族稱、部落名稱」，並非真正之原因。而此「不宜由特定人或企業所專
用」，僅屬本原則之目的，事實上並無法律之禁止依據。
（三）審查原則於「1.1. 不具商標識別性」中規定，「商標僅由原住民族族名、部落名稱或族圖騰

所構成，申請人為該族、該部落之族人，用以表示商品製造者或服務提供者，並非傳達指示商品或服務
來源的標識，不具商標識別性，依商標法第 29 條第 1 項第 3 款規定，不准其註冊。」然而，如商標僅由
原住民族族名、部落名稱或族圖騰所構成，申請人為該族、該部落之族人，其並非用以表示商品製造者
或服務提供者，而係作為傳達指示商品或服務來源的標識，即可被認定為具商標識別性，如無其他不應
准許註冊之事由，智慧局自不得否准其註冊。至於商標圖樣中包含族名、部落名稱或族圖騰，其整體具

識別性，申請人為該族、該部落之族人者，如申請人聲明該部分不專用，智慧局亦應核准其註冊。
（四）原住民族傳統智慧創作依本條例第 4 條規定，須經原民會認定並登記後，始取得傳統智慧創
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作專用權之保護，而該項保護並不得影響智慧創作專用權人或第三人依其他法律所取得之權益 ，審查
原則乃明定「在原民會依法登記之前，若與註冊商標造成權利衝突時，自無溯及禁止或排除在先註冊商

標之權利。」 42
（五）經依本條例認定登記而受保護之智慧創作專用權，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
特定民族、部落或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創作之財產權，並行使智慧創作之權利
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，惟其所屬原住民族、部落之個人就該智慧創作，得自由使用收益，並不受限制 。審查原則規定，
「有關原住民族傳統智慧創作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等元素，申請人如為所屬原住民族或該

部落之族人，在不牴觸相關法規之情形下，其商標註冊無違背國家公共利益之虞。但相對於原住民族族
人均得自由使用的部分，仍不得由某一特定族人取得專屬排他權，為避免商標權範圍產生疑義，應聲明
不專用。」然而，商標法關於「聲明不專用」，主要在限制商標權人就「商標圖樣中包含不具識別性部
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分」不得享有專用權 ，使他人得自由使用而不被認定為侵害商標權，並不在使消費者清楚認知該部分
不歸商標權人所專用，商標權人就原住民族傳統智慧創作、族語拼音或其象徵性圖紋、圖騰等元素「聲

41 本條例第 22 條規定：「本條例之規定，不影響智慧創作專用權人或第三人依其他法律所取得之權益。」
42 先前負責「原住民族傳統智慧創作保護推動專案辦公室計畫」執行之清華大學科技法律研究所黃居正教授主
張：「條例所承認之文化權利是具溯及性的傳統權利」參見氏著「要有知識：回應章忠信先生對「原創條
例」的批評」，刊載於原住民族文獻，2016 年 2 月第 25 期，http://ihc.apc.gov.tw/Journals.php? pid=634&
id=917，106.10.10.最後點閱。若原民會認定並登記後之傳統智慧創作專用權能產生溯及效果，將嚴重影響
先註冊之商標權人權益，智慧局之審查原則乃明文限制溯及之可能。
43 本條例第 10 條第 3 項規定：「智慧創作專用權人除法律另有規定或契約另有訂定外，應以特定民族、部落
或全部原住民族名義，專有使用及收益其智慧創作之財產權，並行使前項之權利」。
44 本條例第 10 條第 4 項規定：「原住民就其所屬民族、部落或全部原住民族之智慧創作，得使用收益，不受
前項及第十四條規定之限制」。
45 商標法第 29 條第 3 項規定：「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人
應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」

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