Page 83 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第三期

原住民族傳統智慧創作之保護困境與突破 5

過共同生活、語言或其他傳統形式，確認其成員身分，未必有任何登記形式，原住民身分法要求以戶籍
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登記確認原住民身分取得、喪失、變更或回復 ，即有差異；又原住民族為領域內最早之住民，對於土
地之使用有其既有規則，後續外來人口事實上不斷壓縮原住民族生活空間，迫使其往山地遷移，現行民
法、土地法、國有財產法、都市計畫法、國家公園法、水利法及森林法等，係以登記為權利歸屬之依
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據，未登記為私人所有權之土地，一律歸為國有財產，未經依法申請獲准，不得占有使用 。原住民族
或部落對於土地，若非國家特別劃歸使用，終致一無所有，顯然造成不公；又如入山採集、狩獵，屬於

原住民族日常生活之一部分，惟現行野生動物保育法、森林法及槍砲彈藥刀械管制條例，將原住民族等
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同一般人加以嚴格限制，使其日常生活必需之普遍活動，難以施展 。
原本人類之創作發明成果係公有共享，現代智慧財產權法律制度，則係起源於工業革命後之科技發
展及日益高漲之私有權觀念。由於創作發明成果透過科技，可被快速複製散播而產生鉅大經濟利益，以
有體物為核心所建立之物權法律制度，再也無法解決無體創作發明成果之利益分配爭議，智慧財產權法

律制度乃應運而生，以無體之創作發明成果為核心，冀望公平合理地分配該項利益，一方面要保障創作
發明者之私權，另方面要確保一般人接觸享用人類創作發明之智慧成果之公共利益。其於法制上之設
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計，限制創作發明之保護期間 ，配合以強制授權、法定授權、合理使用或善意使用，限制智慧財產

9 原住民身分法第 11 條規定：「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事
務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當
事人戶籍所在地之鄉 （鎮、市、區）公所。前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」
10 原民會 106 年 2 月 18 日訂定發布之「原住民族土地或部落範圍土地劃設辦法」，即引發所有權與使用空間
之爭議，事實上，其所爭議者，並不在所有權，而在於特定目的之使用權尊重，參見湯文章，重新檢視原住
民族土地權的時代意義，「傳統領域是一個集體的概念，不是私有財產所有權的概念，傳統領域不過是原住
民族『住過了』、『存有』（being）的概念，並非一旦劃入傳統領域，土地使用就完全受到原住民同意權的
限制。」http://www.laf.org.tw/index.php?action=LAFBaoBao-detail&tag=251&id=59，106.10.10.最後點閱。
11 行政院農業委員會已於 105 年 07 月 27 日農林務字第 1051741325 號公告預告「原住民族採取傳統領域土地
森林產物管理規則」草案，將開放原住民於國有林、公有林地合法採集森林產物，可採集種類採「負面表
列」，初步先擇地試辦。
12 智慧財產法院 104 年度刑智上易字第 101 號刑事判決認定，「我們都是一家人」之詞、曲，係原住民族部落
古調，告訴人不享有著作權，告訴人縱使曾將該歌曲於內政部辦理著作權登記，然該著作權登記並未經內政
部為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性質，並非原創性著作之證明，亦不具有推定之效果。
「查證人胡○○、陳○○、賴○○、高○○、陳○○、林○、連○○、周○○、陳○○、陳○○、陳周○
○等為告訴人之同部落族人及舊識，且均曾學唱系爭歌曲，對於系爭歌曲是否為原住民集體創作之林班歌來
源一節，自屬知之甚稔，而前揭證人等之證述情節，互核大致相符且無瑕疵可指，佐以，證人杜○○、盧○
○、胡○○、賴○○於本案偵查中亦為一致之證述，堪認系爭歌曲至遲於 56、57 年間，即已為屏東、台東
一帶林班工作之原住民所傳唱之林班歌曲，且於 61 年 7 月 15 日台東知本山地青年收穫祭活動時，亦有合
唱系爭歌曲，則系爭歌曲顯非告訴人所稱其於 62 年 12 月 25 日創作完成甚明，業經本院前揭認定明確，是
上訴意旨所指上開證人等證詞之真實性或請求傳訊專業音樂人士鑑定系爭歌曲是否為告訴人創作，即無理由
且無鑑定必要。又內政部雖於 85 年 6 月 7 日准予告訴人為系爭歌曲之著作權登記，然該著作權登記，並未
經內政部為實質審查，登記僅為行政管理之手段及存證之性質，並非原創性著作之證明，亦不具有推定之效
果，業經上揭最高法院 99 年度台上字第 50 號判決闡述斯旨甚明，公訴人前揭所指告訴人於舊制著作權法施
行期間曾依法為著作權登記，即應推定其對系爭歌曲有著作權云云，尚有誤會，附此敘明。」

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