Page 62 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第四期

4 臺灣原住民族法學 第四期

管理，並認為應維護原住民族的特性、文化和利益，以確保原住民族能有效且永續發展的可能。此外，
「生物多樣性公約」第 8 條(j)規定對原住民以及區域社會的傳統生活、知識、慣行等應予以尊重、保持

並維持。(4)文資及智財保護方面：2003年的「保護無形文化遺產公約」的前言中揭示確保文化多樣性，
承認原住民、各群體以及個人，在無形文化遺產的生產、保護、延續和再創造等貢獻。
雖然上述的國際人權條約中有部分提及原住民族的權利保障，但對民原住民族土地、資源的利用等
權利仍是以原權宣言為開端。回顧過去傳統的國際法理論上有著所謂征戰取得無主地之說，而在實際

上，過去國家對原住民族的土地剝奪，經常以戰爭征服所謂的無主地，再以條約或購買取得所有，最後
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以立法兼武力方式迫使原住民族集體遷移 。對此，雖然在早期有國際法學者 Vitoria 主張基於自然法、
萬民法等所有人皆平等的思想，認為原住民族擁有自我理性故有其使用土地之權利，不論是在公法或私
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法上，原住民族都為其土地的「真實支配者」，因此擁有土地的所有權(native title to the land) ，據此
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來否定無主地發現（征服）論，同時也承認原住民的法主體性 。但在殖民國家興起與擴張領土的實然
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下，否定原住民族的土地所有理論也隨之興起 ，例如 Hugo Grotius 雖然也否定無土地發現論，提倡以
先占獲得原始取得，但因視原住民為欠缺理性的未開化之民，故仍是無法視之為所有權的主體，這些都
是基於「文明優劣論」，以肯定自己的文明成果來否定原住民族的文化。對此，Emmerich De Vattel 反
對以文明優劣之理由正當化發現論，但認為人們有在土地耕作的自然法之義務，而此義務為所有權的基

礎，因此將原住民族的土地分成「已開墾」及「未開墾」二類，對於未開墾之地承認無主地先占原則。
如此將「定居的農業社會」優於「遊牧社會」之思想，追根究底仍是一種區分文明優劣的同化思想，而
基於同化思想的傳統國際法體系，自然阻礙了原住民族成為權利主體的發展。

二、原住民族土地轉型正義：溯及既往的土地還返權

戰後集體權利的構築或多或少都受到殖民地獨立運動、環境保護運動以及原住民族運動的興起所影

響，而原民宣言的起草正是從 1970 年原民運動興起開始重視過去基於同化思想而對原住民族諸多不義
之舉，也因為要修正這些過去的不義，我們亦可將原權宣言的制定視為一種對原住民族的轉型正義。然
而，為修正過去之不義，對於是否要承認原住民族的土地還返權以及能否溯及既往在草案作業過程中即
有討論。

原住民人口工作小組(WGIP)於 1988 年所提的宣言草案中提到：「未經原住民族同意而被剝奪的財
產，特別是此類剝奪是基於發現、無主地、不毛之地(waste lands)、遊牧地(idle lands)等理論，原住民
族擁有要求還返其土地以及地上資源的權利，倘若無法還返時，有要求正當且公平補償之權利，只要有
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當事者知情同意的話，亦可取得與以前原住民族所擁有財產同等質及具法律地位之土地或資源」 。當

5 施正峰，原住民族土地權的國際觀，原住民族與國土規劃研討會，2005 年 7 月 21-22，台大法律學院國際會
議廳，行政院原住民族委員會主辦。
6 施正峰，原住民族的主權，國家發展研究第 6 卷第 2 期，2007 年 6 月，126 頁。
7 小坂田裕子，先住民族 土地権 過去 現在 交錯，法律時報第 85 卷第 12 號，2013 年 11 月，55
頁。
8 國際法上的自然法傳統走向實證法的發展過程有學者區分為承認時期、有限承認時期到拒絕承認時期。参閱
施正峰，原住民族的主權，國家發展研究第 6 卷第 2 期，2007 年 6 月，127 頁。

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