Page 63 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第四期

「聯合國原住民族權利宣言」與「公民與政治權利國際公約」中的原住民族土地的集體權性格 5

時，有政府觀察員認為承認此條文的話，怕解釋空間過大以及會造成國家和民族集體或是主權國家間的
衝突，但原住民人口工作小組的議會主席 Daes 認為傳統的無主地國際法理論導致原住民族無法獲得主

張土地或傳統領域之權利，但若以公平適切的法律來承認因不當喪失土地的返還權並不會造成彼此緊
張，反而對減少土地權既有的緊張是有建設性的幫助，因此認為在原權宣言中對於原住民族的集團的權
10
利應明定土地的返還權。同時也舉出相關判例，例如從西撒哈拉事件 ICJ 勸告意見 、以及澳洲 Mabo
11
12
判決 、加拿大的 Guerin 判決 、美國 Santa Fe Pacific Railway Co.事件等，皆可看到承認原住民族土
地權益的國際傾向。
但是，在之後審查此案的聯合國防止歧視與保護少數族群小委員在會上討論時，仍有些國家深怕土
地的返還權條項具有溯及既往的性質，故而提案將「返還(restitution)」改為「救濟(redress)」，但到了
最後原權宣言第 28 條 1 項雖刪除了Daes議會主席原案的返還權條項，但從最後作成的原權宣言第 28 條
1 項「補償的辦法可包括歸還原物」之文言，若依原權宣言草案立法過程與原意來看，本身仍應有可能
13
將其解為具有溯及既往的性質 。據此，原權宣言可說是為修正過往不易，並確立原住民族的先住性以
及獨特的土地權益，可視為原住民族土地的轉型正義之實踐。

三、宣言成立前後國際人權法院與日本的發展

（一）原權宣言成立前地域性人權法院對原住民族土地之判斷

在原權宣言成立前，地域性的國際人權法院對於原住民族土地也有過若干的判決。例如在 2001 年
時，美洲人權法院(Inter-American Court of Human Rights)於 Awas Tingni Community v. Nicaragua 14
判決中，對於爭執尼加拿瓜政府在未與當地原住民族進行事先協議的情況下，在原住民的傳統領域上進

行採伐是否已侵害到美洲人權條約第 21 條財產權的保障。美洲人權法院在本案判示原住民族的土地對

9 小坂田裕子，先住民族 土地権 過去 現在 交錯，法律時報第 85 卷第 12 號，2013 年 11 月，56
頁。
10 國際法院(International Court of Justice；ICJ)於 1975 年的西撒哈拉事件中，否定傳統國際法的無主地論，
認為西班牙取得西撒哈拉的主權不是依據先占原則，而是與當地原住民族締約協定而取得。
11 Mabo v. The State of Queensland (No.2) 1992。此案於 1982 年由澳洲原住民（巴布亞新幾內亞系）代表瑪
莫(K.E.Mabo)為要求確認托列斯海峽(Torres Strait)島上的土地所有權而提告澳洲昆士蘭政府。1992 年澳
洲聯邦最高法院否定無主地理論，承認原住民族土地的習慣法，在英領殖民時期仍然存續，故原住民擁有對
傳統土地的支配權利。
12 Guerin v. the Queen, 1984 2 S.C.R. 335.此案為加拿大內的原住民馬斯琴部族(Musqueam Indian Band)與
加拿大政府交易温哥華區域土地合意內容之爭執。加拿大最高法院認為政府與原住民間負有信託義務，須保
護原住民包含土地利用權(aboriginal title)在內的各種獨特(sui generis)的權利。此判決揭示信託義務之後也
影響到加拿大 1982 年憲章第 35 條原住民權利保障條項之解釋。參照松井茂記， 憲法—多文化主義
国 形，岩波書店，2012 年，310 頁。
13 小坂田裕子，先住民族 土地権 過去 現在 交錯，法律時報第 85 卷第 12 號，2013 年 11 月，56
頁。
14 Inter-American Court of Human Rights The case of the Mayana(Sumo)Awas Tingni Community v. Nicaragua,
Judgment of August 31, 2001.

53