Page 39 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第五期

從大法官對於營業自由之想像評釋字第 719 號解釋 3

不過，除了政府部門的比例進用外，該法第 11 條規定了「各級政府機關、公立學校及公營事業機
構，辦理位於原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。

但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限。」這樣的規範限制了在上述的55個鄉鎮區，
非原住民個人、機構、法人或團體承包的機會。而除此之外，第 12 條規定了「依政府採購法得標之廠
商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。依前
項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數

額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜
合發展基金之就業基金繳納代金。」而這裡的規範就是在限於原住民地區了，而這樣的規範對於得標廠
商顯然有一定的限制，並且也受到了挑戰。以每年政府都達千億的政府採購作為提升原住民就業率的手
段，看似正常不過，但也顯然是對於政府採購廠商營業自由的限制，因此而受到了挑戰。對此大法官以
釋字第 719 號解釋肯認了本條文的合憲性，這樣的作法延續了大法官向來的立場。事實上來說，關於工

作權是大法官解釋中常見的標的，而長久以來大法官的說理是越來越清晰，不過同樣的說理方式，卻有
可能出現不一樣的結果，以優惠性差別待遇而言，釋字第 649 號解釋關於身心障礙者權益保障法中規定
非視覺功能障礙者不得從事按摩業的規定為違憲，就引起不少的批判，而 719 號最後的合憲性結果必然
遭致政府採購的業者的反彈。本文打算藉由打算對於職業自由加以說明，並且梳理大法官向來的立場，

最後對於 719 號解釋來作評論。

貳、營業自由的保障

大法官第 719 號解釋的主文為「原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及政府採購法第九

十八條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得低
於總人數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部
分，尚無違背憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則，與憲法第十五條保障之財產權及其與工作權
內涵之營業自由之意旨並無不符。」從主文來說，顯然所涉及的問題乃是「原住民族工作權保障法第十

二條第一項、第三項及政府採購法第九十八條」是否侵害到基本權。而這裏所涉及的基本權則為營業自
由。不過，營業自由並沒有出現在憲法的具體規定當中，不過我們首先會想到的是工作權的侵害，因為
該條文為了保障原住民的工作權，去限制了非原住民的工作權，但是這是從受雇者的面向來說，政府採
購法的條文乃是對於廠商的限制，這裏限制的似乎不同於一般受僱之人。但由於工作權保障內涵不僅僅
是工作一詞，我們還是可以先從此處討論。

民一字第 2971 號令頒「臺灣省政府輔導平地山胞生活計畫（第三次修訂）」明定平地原住民鄉（鎮、
市），除前述 22 個鄉（鎮、市）外，並將新竹縣關西鎮（泰雅族居住）、南投縣魚池鄉（邵族居住）及屏
東縣滿洲鄉（排灣族居住）等 3 鄉（鎮）劃入，共計 25 個平地鄉（鎮、市）。是以上開平地鄉（鎮、市）
亦有行諸 40 餘年之行政史。」參見行政院原住民族委員會 91 年 1 月 23 日臺(91)原民企第 9101402 號函。

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