Page 42 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第五期

6 臺灣原住民族法學 第五期

但是我國憲法並未對於營業自由有所規定，司法院大法官則於釋字第 514 號解釋中指出「人民營業
之自由為憲法第十五條工作權及財產權應予保障之一項內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選

擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於
憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之」。
這號解釋看來是針對營業自由作討論，不過裡面提到了工作權保障的內涵，這些內涵即為職業自由、職
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業經營自由與廢業自由等 。其後並於釋字第 538 號解釋等再度肯認營業自由的憲法地位。該號解釋雖
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然是針對建築法第 15 條第 2 項規定 ，概括授權訂定營造業管理規則一事作合憲性審查。但該號解釋雖
肯認該營造業管理規則的合憲性，但是同時指出，「惟營造業之分級條件及其得承攬工程之限額等，涉
及人民營業自由之重大限制，諸如營造業之分級條件、專業人員之設置、公會之設立及營造業之分級條
件或其他改進等重要事項如何由有學識經驗之專家、營造業人士參與諮詢等，為促進營造業之健全發展
並貫徹憲法關於人民權利之保障，仍應由法律或依法律明確授權之法規命令規定為妥。」後面的第 714

號解釋，針對土壤及地下水污染整治法第 48 條使污染行為人就該法施行前發生施行後仍存之污染狀況
負整治義務，對此，大法官指出，「土壤及地下水之污染多肇因於農、工、商之執業或營業行為，系爭
規定課土污法施行前之污染行為人就施行後仍繼續存在之污染狀況負整治、支付費用及停業、停工等義
務，即屬對憲法第十五條所保障之人民工作權、財產權及其內涵之營業自由所為限制，自應符合憲法第

二十三條之比例原則。」至此，大法官對於憲法中未明文提及的營業自由之憲法定位仍沒有清楚說明
19 。大法官釋字第 716 號解是針對前述的公職人員利益衝突迴避法第 9 條與第 15 條規定之解釋，對於營
業自由，該號解釋理由書提出，「憲法第十五條保障人民之工作權及財產權，人民營業之自由亦為其所
保障之內涵。基於憲法上工作權之保障，人民得自由選擇從事一定之營業為其職業，而有開業、停業與
否及從事營業之時間、地點、對象及方式之自由；基於憲法上財產權之保障，人民並有營業活動之自

由，例如對其商品之生產、交易或處分均得自由為之（本院釋字第五一四號、第六０六號解釋參
照）。」如果就此說法來說，營業自由的部分似乎偏向於工作權保障，在財產權的部分，只有針對營業
活動。在此之下，所以「公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第九條規定：「公職人員或

其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」（下稱系
爭規定一）第十五條規定：「違反第九條規定者，處該交易行為金額一倍至三倍之罰鍰。」（下稱系爭
規定二）系爭規定一禁止公職人員及其關係人（利益衝突迴避法第二條、第三條規定參照）與公職人員
服務之機關或受其監督之機關（下稱上開機關）為買賣等交易行為，就公職人員而言，乃屬對其財產權
及契約自由所為之限制；就公職人員之關係人而言，乃屬對其工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契

約自由所為之限制。系爭規定二對公職人員及其關係人違反系爭規定一者處以罰鍰，則屬對憲法第十五
條所保障之人民財產權所為限制。」
而在大法官釋字第 719 號解釋，對於原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項、第 3 項及政府採購法
第 98 條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，人數不得

低於總人數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金部

17 法治斌/董保城，憲法新論，2012，五版，頁 270。
18 該規定為:：「營造業之管理規則，由內政部定之」
19 李建良，經濟管制的平等思維，收錄於李建良編，人權思維的承與變，2010 年，頁 69。

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