Page 45 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第五期

從大法官對於營業自由之想像評釋字第 719 號解釋 9

要解決的公職人員利益衝突迴避法，限制之對象為公職人員之關係人，究竟屬於主觀或客觀的限制嗎?
因為該關係人還是可以從事該營業行為，但是卻因為這個人的關係無法與該機關為特定營業行為，倘若

該公司原本以從是政府採購為大宗業務，則未來完全都不能為之，倘若不是責該公司仍有生存可能，所
以難以判斷其數以內容上的限制或者是職業選擇上的限制。
而從事職業的自由與職業內容的自由有時候也無從一刀而斷的去切割，例如依據道路交通管理處罰
條例第 37 條規定而無法再為計程車司機之人，在該法未立法前原可從事計程車司機，確因為新法規定

而被禁止，請問這是主觀還是客觀限制。而司法院大法官 711 號解釋關於藥師職業地點限制，是職業內
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容的限制 。司法院大法官 404 號解釋的標的，行政院衛生署七十一年三月十八日衛署醫字第三七０一
六七號函釋：「三、中醫師如使用『限醫師指示使用』之西藥製劑，核為醫師業務上之不正當行為，應
依醫師法第二十五條規定論處。四、西藥成藥依藥物藥商管理法之規定，其不待醫師指示，即可供治療
疾病。故使用西藥成藥為人治病，核非中醫師之業務範圍。」在這裡到底是對於中醫師職業內容的限制

或者是資格上的限制呢?此外，三階段審查的固定模式，忽略的立法的目的，尤其絕大部分的限制都有
高度的公共利益要求，卻面對嚴格的審查。
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而在審查上，最後必須要考量到形式合法性的要求外 ，實質正當性的問題往往才是關注的焦點，
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此處在大家所慣用的基本權審查程序中 ，最重要的一個環節即是比例原則之審查，而在對於工作權限
制的審查上，不管是實務或是學術，似乎忽略了比例原則而逕行的以三階段理論作為審查的方式。事實
上，上述的三階段理論乃是對於比例原則的適用精確的加以形塑，甚或具體來說，可以在各個子原則，
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特別是狹義比例原則上提供衡量的標準 。在我國實務上，司法院大法官會議關於工作權限制之審查也
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不難看見此一三階段理論之身影 。上述的 716 號解釋、749 號解釋即可以看到比例原則的要求。

肆、大法官釋字第 號解釋的評論

如前所述，大法官第 719 號解釋的審查標的為「原住民族工作權保障法第十二條第一項、第三項及
政府採購法第九十八條，關於政府採購得標廠商於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住

民，人數不得低於總人數百分之一，進用原住民人數未達標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基
金繳納代金部分」是否符合憲法之規定。
而在政府採購當中去要求進用一定員額的原住民，如果對比前述關於營業自由的三階段限制來講這

29 李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第 155 期，2015 年 9 月，頁 45。
30 釋字第 514 號解釋即指出以「遊藝場業輔導管理規則」對於電子遊戲場的營業自由加限制並不符合憲法上法
律保留之要求。
31 參見李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收錄於李建良編，憲法理論與實踐(一)，二版，2003
年 2 月，頁 94 以下。
32 Pieroth/Schlink, Grundrecht II, 20 Aufl., 2004, S. 216; Epping/Hillgruber, Art. 12, in: Beck'scher Online-
Kommentar GG, 12. Aufl., 2011, Rn. 101; Maunz/Dürig, Art. 12, in: Grundgesetz,62. Ergänzungslieferung,

2011, Rn. 335; 劉建宏，基本權各論基礎講座<七>-工作權，法學講座第 23 期，2003 年 11 月，頁 7-8。
33 關於對相關實務見解的介紹與評析參見李建良，經濟管制的平等思維，收錄於李建良編，人權思維的承與
變，2010 年，頁 116 以下。

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