Page 43 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第五期

從大法官對於營業自由之想像評釋字第 719 號解釋 7

分作了合憲性解釋，不過解釋理由書指出，「人民營業之自由為憲法第十五條工作權及財產權所保障之
內涵（本院釋字第五一四號、第六０六號、第七一六號解釋參照）。國家對於財產權及營業自由之限制，

應符合憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則。」似乎把營業自由跟財產權作兩個不同的概念來討
論。如過這樣來說，營業自由就其文義上而言乃是經營該行業之自由，如果將各種形態之營生均是為「職
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業」，則應屬工作權中關於職業自由之保障範圍較無疑義；質言之，營業自由即為職業自由的問題 。

參、大法官對於職業自由過往之描述

我國大法官最早提及工作權一詞乃是在司法院大法官釋字第 191 號解釋，針對當時藥師開藥必須要
登記一事，大法官認為「藥師從事藥品販賣業務，只須申辦有關登記，即可開業，對其工作權尚無影
響，與憲法第十五條並無牴觸。」之後，在釋字第 390 號解釋關於工廠登記一事，當時工廠設立登記規

則第 19 條第 1 項規定：「工廠不依照本規則之規定申請設立登記，或不依照核定登記事項經營，或違
反其他工廠法令者，得由省（市）建設廳（局）予以局部或全部停工或勒令歇業之處分」，這樣的規範
並沒有得到立法者授權，所以顯然不符合法律保留，另一方面大法官也肯認，開設工廠為工作權與財產
權所保障。不過工作權是什麼，大法官到也沒有特別的闡釋。

而在司法院大法官釋字第 404 號解釋，對於工作權的內涵，解釋文中首先出現了，「憲法第十五條
規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有
密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為
適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。」對於職業自由的部分最早提到是司法院大法官釋字第
462 號解釋，該號解是強調「按憲法第十五條規定，人民之工作權應予保障，是以凡人民作為謀生職業

之正當工作，均應受國家之保障，對於職業自由之限制，應具有正當之理由，並不得逾越必要程度。」
在這裡職業自由是工作權的一部分。可以了解到，在職業自由上面來說，大法官基本上多次提及職業自
由，可以說整個工作權的重點都在這裡，並且認為在公共利益的要求下，得對職業自由設下必要的限
制。而前述的司法院大法官釋字第 514 號解釋，雖然解釋的標的為營業自由，但是也提了職業自由的部

分。但這些自由都是有限制的可能。
如前所述，憲法上關於職業自由保障又包含了從職業能力養成、職業能力資格取得、職業選擇自
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由、職位選擇自由、職業經營自由與廢業自由等 。相對於此，營業自由必須要處理的乃是選擇進入該
市場之自由，以及在該營業領域內的營業活動上的限制。質言之，前者乃是對於民眾是否能進入某一營
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業領域從事該相關營業活動之限制，後者則是針對民眾如何具體從事該營業活動的限制 。在這兩種限
制上，我國學者與實務受德國聯邦憲法法院於藥房判決(Apothekenurteil)中所發展的三階段理論(Drei-

20 同此見解：蔡宗珍，營業自由之保障及其限制-最高行政法院 2005 年 11 月 22 日庭長法官聯席會議決議評
釋，台大法學論叢第 35 卷第 3 期，2006 年，頁 91；蔡震榮，電子遊戲場管理問題之探討兼評-最高行政法
院 98 年度判字第 778 號判決，法令月刊第 60 卷第 12 期，2009 年，頁 29；李惠宗，藥商營業及藥物廣告
的虛實-從網路上散布嬰兒產品交換訊息談起，月旦法學教室第 94 期，2010 年，頁 6-7；李建良，經濟管制
的平等思維，收錄於李建良編，人權思維的承與變，2010 年，頁 69-71。
21 李惠宗，憲法要義，七版，2015 年，頁 263-2267。Pieroth/Schlink, Grundrecht II, 20 Aufl., 2004, S. 206ff.

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