Page 41 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第五期

從大法官對於營業自由之想像評釋字第 719 號解釋 5

格的取得，包含了考試一事，對此大法官於釋字第 412 號解釋、352 號、360 號解釋即對此有所說明。
而最近因為律師考試及格標準的更改，引起軒然大波，而有考生即認為有違憲的疑義。對此比較類似的

見解出現在司法院大法官釋字第 682 號解釋，不過大法官認為，中醫特考有零分或專科平均或特定科目
成績未達規定者不予及格的部分並未違憲。對此大法官於解釋理由書中寫到，「…是為確保考試及格者
之專業素養能達一定之執業程度，立法者即於上開規定依應考人教育養成之不同，舉行不同考試，並視
需要於錄取後施以實務訓練或學習，相互接軌配套，期以形成合理之專業人員考選制度。考試院依醫師

法第三條規定及專門職業及技術人員考試法相關規定，將中醫師執業資格考試區分為高等考試與特種考
試兩類，並因中醫師特種考試與高等考試兩類考試應考人所接受中醫學教育及訓練養成背景、基本學養
等均有不同，為配合此一養成背景之差異，其考試規則有關及格方式、應試科目等之規定因而有所不
同。」
而在工作權內涵當中，最值得討論也是討論最多的乃是職業選擇與執行的問題。尤其我們認為這個
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部分我們即受了德國聯邦憲法法院藥房案的三階段理論 ，對此我們會再進一步討論。

二、營業自由與職業自由

除此之外，另外一個類似但也不少見的相似名詞為營業自由，乃是本文關注的重點，營業自由就其
文義上而言乃是經營該行業之自由，例如經營民宿、便利商店之自由，而此點與財產權保障似乎有所重

疊之處。但就文義上來說，與職業自由有異曲同工之妙。而同樣的營業自由必須要處理的乃是選擇進入
該市場之自由，以及在該營業領域內的營業活動上的限制。質言之，前者乃是對於民眾是否能進入某一
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營業領域從事該相關營業活動之限制，後者則是針對民眾如何具體從事該營業活動的限制 。這樣的限
制在很多地方都出現，例如司法院大法官釋字第 716 號解釋的審查標的，公職人員利益衝突迴避法的規
定，依據該法第 9 條之規定，公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買
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賣、租賃、承攬等交易行為。違反者並依據該法第 15 條處罰 。由於買賣、租賃、承攬等交易行為乃是
營業行為，因此，對此種交易行為之限制即是對於該關係人營業自由上之限制，黃錦堂教授即指出此處
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所涉及之問題乃是限制了該關係人之財產權及工作權 。

13 法治斌/董保城，憲法新論，2012，五版，頁 271；李仁淼，職業自由與違憲審查方法，月旦法學教室，第
155 期，2015 年 9 月，頁 42-43。
14 蔡宗珍，營業自由之保障及其限制-最高行政法院 2005 年 11 月 22 日庭長法官聯席會議決議評釋，台大法學
論叢第 35 卷第 3 期，2006 年，頁 99。
15 第 15 條規定為，違反第九條規定者，依下列規定處罰：
一、交易金額未逾新臺幣十萬元者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。
二、交易金額新臺幣十萬元以上未逾一百萬元者，處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。
三、交易金額新臺幣一百萬元以上未逾一千萬元者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。
四、交易金額新臺幣一千萬元以上者，處新臺幣六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰。
前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。
16 黃錦堂，公職人員利益衝突迴避法第 9 條之基本問題，憲政時代第 36 卷第 4 期，2009 年 4 月，頁 367；李
惠宗，憲法要義，七版，2015 年，頁 261。

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