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10 臺灣原住民族法學 第五期

之自治權限，可能存在的更小侵害手段為，須經原住民所屬部落之同意後，始能移轉其土地所有權。
又若原住民保留地之設置目的純然係為提升原住民之經濟生活，則對於其移轉所有土地之權限進行

限制，更難以合理化，且可能造成對非原住民身分者契約自由上之侵害。並有對原住民權利保障不足之
嫌。

肆、原住民保留地所有權的取得方法探討

依照原住民保留地開發管理辦法第 17 條之規定，取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自
用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權
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移轉登記。現行討論多針對須經一定年限 ，或是否須經其他土地權利登記後始得申請移轉所有權。本
文之關懷重心則在於，若要落實憲法增修條文對原住民族語言及文化之保障、以及對提升原住民族地位

之誡命，進而落實原住民保留地制度之設置目的，即提升經濟生活暨保障原住民文化，不只在何種條件
之下方能取得土地所有權是討論重點，國家應以何種方式讓與原住民土地所有權，亦應加以探討。
現有之移轉方式係以申請及移轉登記此二步驟，惟在該辦法所明文規定之申請與移轉登記中間，實
際上在行政法的討論上，隱藏了行政程序法第 92 條之行政處分，即執行機關在接受原住民之申請後，

會作出是否接納其申請之決定，依照該辦法第 6 條之規定，原住民保留地申請案件應提經原住民保留地
土地權利審查委員會審查，並提出審查意見後由執行機關決定是否接受申請，此決定符合行政處分之要
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件，應將其定性為一行政處分 ，對於是否允許若有不服，得向行政法院提起訴訟 。在執行機關作成
同意原住民之申請處分後，現有之所有權移轉方式，依照前開規定，係由中央主管機關會同原住民，向
當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。本條中雖規定須經申請，惟對登記機關而言，應無裁量之空間

而屬一羈束處分。惟此時中央主管機關在移轉所有權程序之角色究竟為何，並不清楚。
惟手段的選取，或能窺探當權者之心態，行政處分為一公法上高權行為，即使在處分之內容係屬於
授予相對人利益而可被歸類為授益行政處分，而屬給付行政之範疇，且係經由人民所申請之須經申請之
行政處分者，亦為國家以單方意思表示決定是否作成該意思表示。在行政處分之領域中，處分相對人所

能為之者，多半僅有依照行政程序法第 102 條以下之陳述意見，惟移轉土地所有權既為授益行政處分而
無限制或剝奪人民自由或權利之內容，依行政程序法第 102 條之規定，甚而無須給予陳述意見之機會。
原住民在行政機關作成決定之前，僅能選擇是否前往申請，對於申請給付之內容、過程，均無所置喙，
須待處分作成後始能以相對人之身分提起救濟。這對已遭忽視、限制甚而剝奪權利長久的原住民而言，
縱使就內容而言係授予利益，仍可能被看作是恩給制的思想。

對此，本文認為，配合過往原住民還我土地運動之思想，在原住民保留地之移轉上，應放棄過往以

35 張博鍾，原住民保留地相關法律爭議之探討——以桃園市復興區為例，東海大學法律學研究所碩士論文，
2016 年，第 97 頁以下。
36 大法官於釋字第 115 號解釋針對耕地徵收與放領之爭執，認為均係基於公權力之行為而應循行政救濟管道，
本文認為，兩者有相仿之處。
37 楊清民，台灣原住民保留地相關法律問題之研究——以地上權、所有權及設置專業法庭為中心，國立中正大
學法律學研究所碩士論文，2010 年，第 83 頁。

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