Page 107 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

「從憲法保障原住民的觀點論原住民保留地的取得及移轉限制」 1

「從憲法保障原住民的觀點論原住民

保留地的取得及移轉限制」

吳秦雯 *

目 次

一、原住民保留地與平等權之關聯？ 二、部落作為憲法之權利主體？

東吳大學法律學系雷化豪講師發表於臺灣原住民族法學第五期的大作「從憲法保障原住民的觀點論
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原住民保留地的取得及移轉限制 」，是近年來關於原住民保留地相關探討之文獻中，少數從題目就蘊
含以憲法條文或憲法規範價值之角度，探究原住民保留之取得與移轉限制企圖者，顯然作者認為原住民
保留地之問題，有必要拉高到憲法保障原住民之規範意涵討論之必要。近年來原住民土地相關問題紛
擾，當局者似一直未能提出妥適完整的解決方案，將已經有相當長遠歷史的原住民保留地制度，從憲法
權利保障之角度進行連結性的討論，確實有其必要與價值。不過，文章本身，不論從其章節安排，或是
文章具體內容本身，很可惜地仍然較偏向對於原住民保留地之制度、取得與移轉，進行法制度，或說行

政法層面之探究，與憲法的連結較不明顯，略為可惜。不過作者於大作中提出若干自己的創見，頗富新
意，也有進一步引申的價值。故以下將嘗試補充原住民保留地之憲法價值連結，並與作者提出之創見進
行對話。
作者在前言一開始即表示「若以憲法的觀點出發，原住民保留地制度係對一般人取得此等土地之限

制，也是使原住民在該土地上有較其餘非原住民身分者為優先之權利保障，其中包含對原住民保留地的
耕作權、地上權，甚而有原住民身分者方得取得所有權，而此種差別對待，理由來自於憲法對原住民的
特殊保障。」，且於文後進一步認定「在原住民保留地上，給予原住民優於非原住民的優惠性待遇
2 」，但是不僅未說明此種差別對待如何在憲法上取得正當性基礎，也未說明何以此一措施該當為優惠

* 政治大學法律學系副教授
1 全文參見雷化豪，從憲法保障原住民的觀點論原住民保留地的取得及移轉限制，臺灣原住民族法學，第 5
期，2018 年 8 月，頁 51-64。
2 其文字為：「從原住地保留地開發管理辦法觀察，雖然係有條件地給予原住民取得對土地的相關權利，甚而
在符合特定條件之下，而將土地所有權自國家移轉予原住民。惟此辦法所規定之相關土地上權利，諸如耕作
權、地上權、承租權甚而所有權之概念，均係以現有憲法及土地法制度下之思想作為前提，將原住民之權利
與一般人民在憲法上或法律上之權利等同看待，而在原住民保留地上，給予原住民優於非原住民的優惠性待
遇。惟此種思想，與原住民還我土地運動中，認為自己除了享有土地的權利之外，更有權力對其依照歷史傳
統而所有之土地為分配、使用之主宰。即原住民在此類土地上，並非被統治、或是被恩給的對象，而是真正

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