Page 104 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

10 臺灣原住民族法學 第六期

項。而「國有林林產物處分規則」，即係依據森林法第十五條第三項規定所訂定之規則，此觀
森林法第十五條第三項後段內容，及「國有林林產物處分規則」第一條規定「本規則依森林法

第十五條第三項規定訂定之」自明。於此情形，應依森林法第十五條第四項規定訂定之「管理
規則」，能否逕以上開「國有林林產物處分規則」取代，顯非無疑。原判決既說明中央主管機
關尚未會同中央原住民族主管機關依森林法第十五條第四項規定，訂定「管理規則」。但在尚
未訂定「管理規則」之前，關於原住民族在傳統領域土地，「依其生活慣俗需要，採取森林產

物」時，如何管理？有無明文適用或準用「國有林林產物處分規則」之命令？原審並未向中央
主管機關及中央原住民族主管機關查明，即逕認上訴人等須依「國有林林產物處分規則」第十
四條、第十七條規定，向管理機關「專案申請」核准，始得為之，亦有未合。
從更一審的判決書中可得知，原審判決似乎未充份顧及原住民傳統文化習慣，以致在依據《森林
法》第五十二條「加重竊取森林主、副產物罪」將原住民定罪中，未考量該項舉措乃是依據部落會議決

議的災後清理，忽略了《森林法》第十五條所明定的「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得
依其生活慣俗需要，採取森林產物」。甚至也未考量到《原住民基本法》第十九條的規定：「原住民得
在原住民族地區依據傳統文化、祭儀或自用，依法從事獵捕野生動物、採集野生植物或採取礦石等非營
利行為」。以上更一審之判決內容，筆者認為值得未來法院在處理相關案件時之參考。

三、違法性認識與文化習慣之規範－以花蓮高分院於 104 年度原上易字

第 27 號判決為例

所謂「違法性認識」，學理上有稱之為「違法性意識」或「不法意識」者，乃指行為人意識其行為
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係違反法律規範，而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意 。一般而言，只須行為人於行為之
際，有此認識即為已足，而不以行為人確實認識其行為係違反某一具體刑罰法規，或其行為具有可罰性
為必要。至於行為人知道自己所做何事，但不知道所做之事是違反法律的，此種情形，一般稱之為「違
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法性認識錯誤」，又稱為「禁止錯誤」 。以花蓮高分院 104 年度原上易字第 27 號判決為例，本件被告
面對臺東市公所與臺東縣政府強制遷葬之決定，曾數次與政府機關陳情、協調及抗爭無效後，遂於集會

遊行中利用「丟擲雞蛋、漆彈」等方式表達其內心無法承受「卡（大）地布部落傳統領域、祖靈文化」
將遭侵害之痛。
刑法第 16 條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但
按其情節，得減輕其刑。」，依其修正理由：「一、現行條文所謂『不知法律』，其態樣包含
消極之不認識自己行為為法律所不許，以及積極之誤認自己行為為法律所許二者，此二者情

形，即為學理上所謂『違法性錯誤』，又稱『法律錯誤』，本條之立法，係就違法性錯誤之效
果所設之規定。二、關於違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯

22 長井長信，違法性 意識 関 一考察－ 認識內容 中心 ，北大法學，第 36 卷第 3 號，1988
年 10 月 15 日，頁 40。轉引自黃源盛，習慣在刑事審判中的運用-以台灣原住民舊慣為例，法務部廖正豪
前部長七秩華誕祝壽論文集－刑法卷，2016 年 7 月，第 23 頁。
23 有關「禁止錯誤」參見林東茂，刑法綜覽。8 版，2016 年 3 月，頁 1-276 至 1-278。

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