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                 項。而「國有林林產物處分規則」,即係依據森林法第十五條第三項規定所訂定之規則,此觀
                 森林法第十五條第三項後段內容,及「國有林林產物處分規則」第一條規定「本規則依森林法

                 第十五條第三項規定訂定之」自明。於此情形,應依森林法第十五條第四項規定訂定之「管理
                 規則」,能否逕以上開「國有林林產物處分規則」取代,顯非無疑。原判決既說明中央主管機
                 關尚未會同中央原住民族主管機關依森林法第十五條第四項規定,訂定「管理規則」。但在尚
                 未訂定「管理規則」之前,關於原住民族在傳統領域土地,「依其生活慣俗需要,採取森林產

                 物」時,如何管理?有無明文適用或準用「國有林林產物處分規則」之命令?原審並未向中央
                 主管機關及中央原住民族主管機關查明,即逕認上訴人等須依「國有林林產物處分規則」第十
                 四條、第十七條規定,向管理機關「專案申請」核准,始得為之,亦有未合。
                 從更一審的判決書中可得知,原審判決似乎未充份顧及原住民傳統文化習慣,以致在依據《森林
            法》第五十二條「加重竊取森林主、副產物罪」將原住民定罪中,未考量該項舉措乃是依據部落會議決

            議的災後清理,忽略了《森林法》第十五條所明定的「森林位於原住民族傳統領域土地者,原住民族得
            依其生活慣俗需要,採取森林產物」。甚至也未考量到《原住民基本法》第十九條的規定:「原住民得
            在原住民族地區依據傳統文化、祭儀或自用,依法從事獵捕野生動物、採集野生植物或採取礦石等非營
            利行為」。以上更一審之判決內容,筆者認為值得未來法院在處理相關案件時之參考。



            三、違法性認識與文化習慣之規範-以花蓮高分院於 104 年度原上易字

                   第 27 號判決為例

                 所謂「違法性認識」,學理上有稱之為「違法性意識」或「不法意識」者,乃指行為人意識其行為
                                                                          22
            係違反法律規範,而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意 。一般而言,只須行為人於行為之
            際,有此認識即為已足,而不以行為人確實認識其行為係違反某一具體刑罰法規,或其行為具有可罰性
            為必要。至於行為人知道自己所做何事,但不知道所做之事是違反法律的,此種情形,一般稱之為「違
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            法性認識錯誤」,又稱為「禁止錯誤」 。以花蓮高分院 104 年度原上易字第 27 號判決為例,本件被告
            面對臺東市公所與臺東縣政府強制遷葬之決定,曾數次與政府機關陳情、協調及抗爭無效後,遂於集會

            遊行中利用「丟擲雞蛋、漆彈」等方式表達其內心無法承受「卡(大)地布部落傳統領域、祖靈文化」
            將遭侵害之痛。
                     刑法第 16 條規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但
                 按其情節,得減輕其刑。」,依其修正理由:「一、現行條文所謂『不知法律』,其態樣包含
                 消極之不認識自己行為為法律所不許,以及積極之誤認自己行為為法律所許二者,此二者情

                 形,即為學理上所謂『違法性錯誤』,又稱『法律錯誤』,本條之立法,係就違法性錯誤之效
                 果所設之規定。二、關於違法性認識在犯罪論之體系,通說係採責任說立場。惟關於違法性錯



            22  長井長信,違法性         意識    関     一考察-        認識內容      中心        ,北大法學,第 36 卷第 3 號,1988
               年 10 月 15 日,頁 40。轉引自黃源盛,習慣在刑事審判中的運用-以台灣原住民舊慣為例,法務部廖正豪
               前部長七秩華誕祝壽論文集-刑法卷,2016 年 7 月,第 23 頁。
            23  有關「禁止錯誤」參見林東茂,刑法綜覽。8 版,2016 年 3 月,頁 1-276 至 1-278。



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