Page 100 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

6 臺灣原住民族法學 第六期

出不同之傳統文化，如漁獵、採果等，皆是順應時序，而與自然界之有限資源取得一定之平
衡。

筆者認為針對獵殺保育類山羌、山羊部分，承如判決中指出「當原住民族基於其人格之自我實現而
實施狩獵活動時，即難以避免與保育野生動物此一抽象之公益產生價值衝突；而面對此等衝突究應如何
調和、取捨，即應由具民主正當性之立法者善加抉擇」，然而院方在後續未能依原住民族基本法第19條
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為被告有利之認定，係值得再思考。如同最高檢認為，於之《原住民族基本法》 第 19 條規定：原住民
在原住民族地區只需非基於營利行為，即得在「傳統文化」、「祭儀」、或「自用」範圍內，依法獵捕
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野生動物，較之《野生動物保育法》 增訂第 21 條之 1 第 1 項規定：臺灣原住民族僅限「傳統文化」、
「祭儀」之必要，始得獵捕、宰殺或利用野生動物者之範圍廣，以適用法律應從優從新之原則，自應適
用原住民族基本法第 19 條規定，為有利原住民之認定。
進一步探討，原住民族基本法第 19 條及第 21 條第 1、4 項所定「應經諮商並取得原住民族或部落

同意或參與，而與原住民族共同建立管理機制」之特殊法規制定方式，與 2007 年 9 月 13 日聯合國大會
通過之《聯合國原住民族權利宣言》第 12 條第 2 項、第 14 條第 3 項、第 15 條第 2 項，第 17 條第 2 項、
第 11 條第 2 項及第 19 條所定「基於尊重原住民族之自主權及自治權原則下，要求各國政府應在各原住
民族知情、同意下，共同制定原住民族行為規範」之宣言意旨悉相符合，然而，原審仍適用野生動物保

育法以及不符上開宣言及原住民族基本法所訂之原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動
物管理辦法，為被告有罪之認定，應值得再深思。

（二）阿力力案 16
2012 年臺東一名排灣族男童某日和其他小朋友玩耍時被舅公叫過去摸「阿力力（睪丸）」，男童本
能反應「不太舒服」，也向舅公表達「不要啦！」，其他親友獲悉後報警處理。舅公坦言觸碰男童生殖

器，但稱「這是排灣族習俗，是長輩對晚輩的關心」，不過臺東地檢署認定他違反男童意願，依加重強
制猥褻罪嫌起訴。而臺東地方法院於審理時，法官認為舅公的行為並沒有猥褻的犯意或滿足自己性欲，
是依照習俗輕拍男童生殖器表達對晚輩的疼愛，變更起訴法條，改依須告訴乃論的性騷擾防治法論處，
最後因男童撤告，讓舅公免於刑責。本案在判決書中充份將文化習慣納入判決之考量，值得參考。

按「刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言」，最高
法院著有 63 年臺上字第 2235 號判例可參。因此猥褻罪必須有足以興奮或滿足性慾之色情行為
方屬之，非謂所有性器官之接觸行為均構成猥褻罪，仍必須視行為是否足以興奮或滿足性慾而
定。足證被告當時撫摸被害人是在開放式空間、時間是在早晨，地點是在人來人往，家人可以
進進出出之前院，方式是隔著褲子由下往上輕捧撫摸，則被告此種行為是否屬於「足以興奮或

滿足性慾之行為」，應有可疑。而被告為排灣族原住民，被害人之祖母證稱：甲男並不是故意
脫褲子給他摸，只是原住民習俗上，阿公疼愛孫子的一種表現，我們從小也是會這樣子對自己
的孩子，被告也很正常，沒有同性戀的傾向，被告在以前就會摸被害人的小鳥了（第一審卷第

14 2005 年 2 月 5 日公布。
15 2004 年 2 月 4 日增訂。
16 臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101 年度侵上訴字第 47 號。

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