Page 96 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

2 臺灣原住民族法學 第六期

續，我們一方面重視西方法制所強調的個人利益保護，處罰殺害個人、侵害他人自由、財產的犯罪行
為，但同時又強調保護漢人具有的倫理色彩、教親倫理與祭儀風俗。因此，在法律制訂的過程中難免未
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考量非屬於主流文化的少數民族生活實情，進而可能忽視原住民的傳統文化及族群特色 。
習慣法是一種從一般「法律確信」經久形成，而由法官在審判中加以確認的不成文法。我國民法第
1 條「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」，說明在民事法領域，習慣法僅次於法
律，為第二順位的法源。然而在刑事法方面，受限於「罪刑法定」原則的影響，認為犯罪及刑罰的判斷

基礎，應以刑事成文法為原則，習慣應受排除，加上司法實務向來認為審判運作是依據法律條文，對法
律事實作出形式邏輯論證的適用，而較少考慮倫理的、政治的、經濟的、社會的實質正義原則，同時亦
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儘量排除宗教、民俗、文化、道德、情感等因素 。
但值得思考的是，法律作為一種社會實踐及控制的工具，當然也必須思考涉及原住民的法律議題，
文化習慣雖然無法作為刑事審判的直接法源，但在法官審理犯罪事實的過程中，是否可以運用刑法解釋

的方法來認定文化習慣的存在有其實質應用的一面？尤其，文化習慣對於構成要件的解釋，或對於有利
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於行為人的阻卻違法或阻卻責任事由的認定，是否也具有補充法律的效能 ？本文擬從過往幾個有關原
住民的判決中，嘗試找出文化習慣在我國刑事判決中的角色。

貳、臺灣原住民習慣文化與國家法律之衝突－以狩獵文化為例

在 1994 年中華民國憲法第三次增修以前，臺灣原住民族始終都是作為以強勢社群為組成主體的國
家所界說的對象，從 15、16 世紀文獻記載中的夷、番，延伸至 17、18 世紀以漢族中心主義區分生番、
化番、熟番；19 世紀日本占領臺灣、啟動現代化殖民體制，則接續區分為生番、熟番、平埔番；戰後國

民政府抵臺，為迴避「原住民族」所得據以主張與適用的民族政策，以「山胞」之名降低民族性質，僅
將其視為經濟上或居住地域上弱勢偏遠之一群國民。簡言之，不同時期統治者所建立的法律制度，不斷
的將原住民族受制於由其所決定的規制，甚至藉由法律理性主義的論證過程，否定原住民族的主權地位
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與固有權力 。進而造成原住民在依循傳統文化習慣與遵守國家法律之間的衝突與矛盾。
以臺灣原住民族的狩獵文化為例，此文化已存在數個世代，除了滿足原住民日常生活之所需外，其
狩獵文化，也與宗教信仰、歲時祭儀、生命禮俗產生密切的關係。對原住民而言狩獵不只是單純滿足生
活所需而已，亦是重要的社會規範。原住民透過對這些獵場等制度的參與和認同，形成其特有的環境倫
理與生活秩序。因此，狩獵對原住民族而言，所代表的不僅是物質生活的所需，亦包括尊敬自然與畏懼
自然的態度、學習與自然生態和諧相處等精神層面的意義。

1 許恒達，原住民文化與刑事責任：再探司馬庫斯案，原住民族法學研究室，2016 年 4 月號主題論文。
（http：//tipslaw.dscloud.me/wordpress/%E6%AF%8F%E6%9C%88%E4%B8%BB%E9%A1%8C%E8%AB
%96%E6%96%87/2016%E5%B9%B4%E5%9B%9B%E6%9C%88%E8%99%9F%E4%B8%BB%E9%A1%8C

%E8%AB%96%E6%96%87/ 最後瀏覽日為 2018/10/28）
2 黃源盛，習慣在刑事審判中的運用-以台灣原住民舊慣為例，法務部廖正豪前部長七秩華誕祝壽論文集－刑
法卷，2016 年 7 月，第 2 頁
3 同註 2。
4 蔡志偉（Awi Mona），國家道歉與原住民族歷史正義，《法律扶助期刊》第 51 期，2016 年 7 月，第 4 頁。

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