Page 102 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

8 臺灣原住民族法學 第六期

二、可罰違法性與文化習慣之衡量－以司馬庫斯竊取櫸木案為例

在日本及臺灣的刑法學界，基於刑法謙抑思想及違法性相對論的理念，學說上有所謂的「可罰之違

法性」的理論，亦即對於行為人的違法行為，可以區分為「值得科處刑罰之違法」與「不值得科處刑罰
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之違法」，而犯罪的成立，不僅行為須違法，且須達於足以科處刑罰程度之違法始可 。至於是否可罰
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的判斷標準，一般認為應取決於下列二端 ：
(1) 被害法益是否屬輕微性，此即違法性之量或結果反價值的判斷。
(2) 違反社會倫理相當性是否屬輕微性，此即違法性之質或行為反價值的判斷。
申言之，刑法上違法性，乃指行為人的行為符合具體的值得處罰之違法性，不僅在量的方面，且在
質的方面均須達於足以科處刑罰之程度始可。因法益侵害以及違反社會倫理性兩者均屬輕微，在社會通
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念上，概屬尚未達於值得用刑罰加以制裁之必要，宜認為並非刑罰規範所預想的違法性 。通說認為，
上列兩項標準若同時兼備，始得認為行為不具可罰之違法性。不過，值得思索的是，倘若只符合其中一
項時，是否也有適用的餘地？蓋有些涉及違反社會倫理性輕微的事實，如果一律認為具違法性而須科予
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刑罰，恐與社會一般人的法律感情扞格不入 。
2005 年，司馬庫斯部落族人余榮明(Amin)等三人發現一株因颱風倒塌的櫸木殘枝，經過部落會議決

議後，將其帶回部落作為美化環境、雕刻、造景之用，此事後來被林務局以竊盜罪告發。新竹地方法院
於 2007 年判決 3 位被告 6 個月有期徒刑，易科罰金各 16 萬元，緩刑二年。高等法院二審依然判決有
罪，但是改判 3 個月有期徒刑，併科罰金 8 萬元，緩刑 2 年。司馬庫斯部落族人對判決不服，堅持他們
是根據《原住民基本法》，在泰雅族傳統領域內，因生活慣俗需要而採取森林產物之活動，並無違法，
因而繼續上訴。2009 年，最高法院駁回高等法院判決，要求其重新審視《原住民基本法》之精神，之後
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高院重新審理此案，並做出更一審無罪之判決 。
原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以
多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土
地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。

本此原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實
施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。從而
原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而

17 甘添貴，可罰的違法性之理論，刑法之重要理念，瑞興，1996 年 6 月，頁 101-123。
18 同註 3，第 20 頁。
19 「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質的違法性，仍難成立犯罪。擅用他人之空白信紙一張，
雖其行為適合刑法第三三五條第一項之侵占罪構成要件，但該信紙一張所值無幾，其侵害之法益及行為均極
輕微，在一般社會倫理觀念上，尚難認有科以刑罰之必要；且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同
生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法。乃原判決未察，竟將第一審認此部分不成立
犯罪之判決撤銷改判，併論以侵占罪，亦有矯枉過正之不當。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應
認有發回更審之原因。」引自 74 年度台上字第 4225 號判決。
20 同註 3，第 21 頁。
21 臺灣高等法院 98 年度上更（一）字第 565 號判決。

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