Page 106 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

12 臺灣原住民族法學 第六期

花蓮高分院早年即曾針對違法性認識（不法意識）定義為：「行為人對於行為在既存規範秩序之違
反及法敵對性之認知，此屬刑法第 16 條所定違法性錯誤或稱禁止錯誤之問題。」換言之，與德國多數

意見所採取的「法秩序認知」說相同旨趣，認為不法意識指的是行為人必須認知其行為將牴觸整體法秩
序，而產生各種法律後果；只要行為人意識自己的行為可能發生法律後果，即具有不法意識。新近我國
最高法院判決亦採此立場：「違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切
認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法

第 16 條前段規定『除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。』係指行為人誤
信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（106 年度
臺上字第 231 號判決）。」 24

肆、結 論

審視臺灣近四百年的歷史，可以發現臺灣原住民族與主流社會之間的關係一直處在充滿鉅變的過程
中，原住民族的既有權利及許多的人權不斷的被忽略，曾經被知識份子視為野蠻人，甚至被殖民主義者
視作化外之人，不具有法律上之人格，而無法同其他人一樣的享有基本人權及其它權利。

從原住民族角度觀視，原住民族對其土地、領域及資源的管理與利用，原有屬於自己一套的文化習
慣，這一套文化習慣存在於其日常生活，如採集、漁撈、狩獵、農業等種種活動，而原住民的傳說、禁
忌等文化思維，更代表對生存環境中各項資源利用的制約。
而臺灣各大原住民族間有不同的文化與傳統，與主流社會的差異更大，原住民與主流的關係是兩種
文化甚至兩個法域間的問題，若強行以單一的國家法律來規範原住民族事務，而忽略原住民族習慣法的

效力，則無異是另一個紛爭的起源。綜觀臺灣原住民的歷史，原住民和統治者的法律衝突不斷，正始於
原住民族的文化習慣無法獲得主流社會的承認，而統治者在規範原住民族事務時又完全以主流的文化及
思維為主，若再加上原住民對於國家法律欠缺法意識的情況下，長久行之，忽視原住民族既有法秩序的
結果，則就勢必造成原住民認事用法時的困難，也容易使國家法律失去其立法上實質的效益。

若每一次和原住民有關的案件，法院只在量刑部分納入考慮，所能考慮之範圍便有限，且本質上還
是認為該行為是一個不法行為，就其於社會上的宣誓作用，仍存有對於原住民文化的誤解。又若每一次
的案件都必需等到社會與論及相關團體的努力之後才能等到個案正義，不僅耗費國家司法、社會資源，
亦容易產生社會族群之裂痕。因此，在多元文化的思考下，原住民族文化應給予最大的尊重，若僅從阻
卻違法事由去排除原住民因文化習慣差異而產生的犯罪，則仍難免產生主流與非主流之區別，更不免顯

示出一種多數的傲慢而讓人存有霸凌之感。

24 蕭宏宜，原住民族自治如何實踐司法權-原住民族文化的刑法圖像，原住民族傳統習慣與國家法制研討會論
文集，2017 年 12 月，第 288 頁。

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