Page 105 - 臺灣原住民族法學期刊第一卷第六期

文化習慣在刑事判決中的角色 11

誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅
就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。按對於違法

性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；惟依現行規定，至
多僅得免除其刑，且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形，而不包含消極不知自己
行為為法律所不許之情形，過於嚴苛，故有修正必要。三、按法律頒布，人民即有知法守法義
務，惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區

分不同法律效果。其中（一）行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其
刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。（二）如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免，而不能阻
卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑，爰修正現行條文，以配合違法性錯誤及責任理
論。」可見我國刑法第 16 條關於違法性錯誤係採「責任說」之立場，把違法性意識或違法意
識可能性析解為與構成要件故意相區隔之獨立責任要素，亦即違法性意識並非故意要件，而是

責任要素，法律錯誤與故意之成立無涉，如違法性錯誤具有正當理由而無可避免時，得以阻卻
責任。本件被告陳政宗等人「丟擲雞蛋、漆彈」，雖該當集會遊行法第 30 條及刑法第 140 條
之 2 項構成要件之行為。惟徵諸本案被告陳政宗等人所屬之卡（大）地布部落於本件集會、遊
行前，曾數次與政府機關陳情、協調及抗爭無效後，面對臺東市公所與臺東縣政府強制遷葬之

決定，內心無法承受「卡（大）地布部落傳統領域、祖靈文化」將遭侵害之痛，其等焦急心情
顯而易見，加上卑南族原住民祖靈文化與漢人文化之迥異較難獲得認同之情狀下，其等認為集
會、遊行過程中應有更激烈之手段即朝臺東市公所及臺東縣政府大門玻璃丟擲雞蛋、漆彈（廣
告顏料）」，以表達對於臺東市公所及臺東縣政府政策之不滿、批評，並藉由此舉吸引媒體報
導，喚起社會大眾之關注，期能獲得進一步之理解、認同及幫助等想法，並非不能理解。此情

亦經證人林金德於原審證稱：「因為今天政府欺負我們，對我們不尊重，我們當然會氣憤，若
是以前我們甚至會出草，當時我們只是表達憤怒的一種行為，因為政府欺負到我們真正中心思
想」（見原審卷第 243 頁正面及背面），及證人陳明仁證稱：「丟雞蛋跟漆彈是學漢人的，這

不是我們的傳統文化，我們只有出草，但是政府禁止我們拿刀槍，都被政府沒收了」各等語
（見原審卷第 246 頁背面）可得證明。本院衡酌祖靈信仰確實為卡（大）地布部落的文化命
脈，臺東市公所及臺東縣政府就該部落之傳統領域知本第六公墓強制遷葬之行政作為，破壞卡
（大）地布部落卑南族人與祖靈之連結，切斷族人與祖靈的臍帶關係，嚴重影響該部落之傳統
習俗等因素；及卡（大）地布部落為維護傳統祖靈文化，曾經就知本第六公墓拒絕遷葬事宜，

已進行多次之陳情抗議活動，依該部落族人之認知，臺東市公所已於 101 年 9 月 17 日承諾將
舉行公聽會暫不動工，卻又違反承諾，動員警力保護廠商企圖動工之歷程，其等見先前之抗爭
活動毫無效果，面臨傳統領域、祖靈文化將受侵害，為表達上開二公署未尊重該部落最中心思
想之初衷外，並獲取媒體、社會大眾關注、認同，進而協助，而升高抗爭強度，所採取之「丟

擲雞蛋、漆彈（廣告顏料）」行為雖非出於善意，但確實無以貶損上開二公署為主要之目的，
且此之抗爭方式相較於卡（大）地布部落昔日以「出草」（即取敵人首級）排除祖靈地侵擾之
手段顯然緩和，所侵害之法益亦較小，屬無可避免之情形。依上開說明，被告等人應有合理及
相當之理由，信其等行為為法律所容許，基於刑法立基於「責任原則」，其等有正當理由而屬
無法避免之違法性錯誤，應不具有法的非難性，阻卻其等犯罪之成立。

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