Page 205 - 第七屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

編造方式與管理原則，有明確的規定。最後，從草案第 22、24 條的說明可以知

道，由於考慮到各民族部落組織之實際運作狀況迥異，部分民族亦無「傳統領袖」
之設置，因此規定代表人的產生依章程所定方式為之。同樣的，考慮到各族傳統
組織各異，有年齡階層、青年團、長老會、獵團等各式組織，因此該草案授權部
落公法人自定其組織規模與制度架構。

對於代表性的問題，當代社會由於代議制度盛行的關係，代表性的問題經常
透過「選舉」來解決。當選者即有代表權。由於原住民族本身即介於傳統與現代
之間，以多元產生方式取代選舉主導的制度設計本身，就已經突破了當代社會對
代表性的想像。但反過來看，誠如彭渰雯、巫偉倫(2009)對非營利組織的分析指

出，當代組織所必須面對的問題其實已經不再只是「誰能代表」（誰參與）的問
題而已。組織還必須進一步面對「誰沒有被代表」（誰不能參與）的問題。就帶
有公共任務的部落公法人看，真正的問題其實在於：在超越了選舉而採取多元的
制度之後，如何透過制度性的安排來處理不能參與或沒被代表的族人。

舉例而言，就目前的組織設置辦法草案來看，遷徙於部落區域之外的族人，
為使其有參與部落事務的機會，並促成其與部落之溝通聯繫，部落公法人可在組
織章程中另為規範。但誠如上述分析，真正的問題往往不在於認定基準、加入方
式、以及權利義務之限制、或是造表列冊等問題，而是出現有人挑戰這些規定時，

應該如何處理、應該依循哪些原則、以及是否有制度性解決機制這些問題之上。
在某種程度來看，此問題其實涉及到權利的救濟。由於公法人在上述狀況中
是基於公權力行使的行政主體地位與人民發生公法關係，因此一般認為會有訴願
法之適用。問題是，此時受理訴願的機關為何，該法並無明文。不過，學界認為

人民權利受公法人侵害而提起訴願時，依照訴願法第 5 條規定之精神，應由依法
對該公法人有行政監督權之機關受理(許宗力，1999：117)。換言之，在部落公
法人上，受理單位為原民會。單純從程序的角度來看，此處涉及的是法理的推論，
問題其實並不複雜。真正的問題還是出在：參與的概念假設了背後有一群明確需

被代表的「族人」。同樣地，代表性也預設了：傳統或是該部落選定的那種代表
方式本身即具有正當性。當我們超越「誰能代表」而進入「誰沒被代表」時，就
會發現部落公法人的章程中固然可以描述性的去做出規定，但這些規定其實無法
阻止未被代表者挑戰這些規定。

因此，誠如加拿大的經驗所示，真正重要的是如何建立起一套完整的內部救
濟管道（appeal、tribunal），而不是通過一般的紛爭解決機制（如訴訟、訴願）
來解決(Indigenous and Northern Affairs Canada, 2015a)。此點對尚未取得原住民族
司法權的我國來說，尤其重要。質言之，就原住民族自治與原住民族權益保障的

觀點來看，有關原住民族事務還是盡可能在原住民族法制體系中解決。當然，建
構起一套公開適當的管道與參與機制，並形成一套完整的政策論述，才是解決爭
端的正本清源之道。
再就參與的態樣和回應性來看，目前似乎是把重點放在部落會議之上。不

過，根據行政程序法第 2 條第 2 項的規定：「本法所稱行政機關，係指代表國家、

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