Page 298 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一、 前言

原住民族權(indigenous rights)是第二次世界大戰後人權論述中極重要的一環。受到
十四至十六世紀文藝復興之人文主義以及十七世紀科學革命的影響，十八世紀的啟蒙運
動中誕生了現代的人權概念，在現代國家興起以及社會契約論的背景下，此一時期的人
權概念強調個人在國家之中的基本權利，包含自由權、公民權等被論述於《人權宣言》
（1789）、《獨立宣言》（1776）等文件之權利，按照Vasak (1979)的三代人權說，這

樣的人權被稱為第一代人權。而第二代人權概念則是起於十九世紀至第二次世界大戰結
束之間對於自由權、公民權如何落實的省思，經歷了資本主義興起後的弊病以及社會主
義思潮的啟發，第二代人權概念體認到，唯有保障人民在社會生活中之物質與精神之需

求，才能使其能實踐自由權與公民權，因此社會權應該也是人權之一部份，在《聯合國
憲章》（1945）、《世界人權宣言》（1948）、《經濟社會暨文化權利國際公約》（1966）
中都文字化了這樣的概念。在第二次世界大戰之後，第三代的人權概念進一步省思到，
在現代政治的國家和個人的二元關係之間，還存在著許多的社會群體對社會生活之運作
發揮作用，而個人對於自由、政治參與、物質與精神上的人權是否能被滿足，和這些群

體的集體權利是否被承認和保障有很大的關係，包括聯合國〈關於人民與民族自決權的
決議〉（1952） 、 《土著和部落人口公約》（1957）、《人類環境宣言》（1986）、《發
展權宣言》（1986），以《原住民族權利宣言》（2007）都是這樣的理念下產物。

原住民族權是在當代檢視一個國家是否侵犯人權之重要標準，而土地權則是原住民
族權之根基。按照人權之基本概念，各式的人權是相互依存而不可切割的，易言之，對
於任何一個項目的人權的侵犯，就是對於整體人權的侵犯。關於原住民族權利之內涵的
論述，隨著1970年代開始的原住民族國際串連日漸蓬勃而日益豐富，這些討論回溯法學

史中的自然法思想、西班牙殖民拉丁美洲時對於原住民之土地權的討論、1763的大步列
顛皇家公告，並探討各個國家憲法中與原住民族相關之條文、法律、法院判例之演變，
分析區域性國際組織以及聯合國等組織之行動與相關文件所構成的國際法體系，指出了
當代習慣國際法中對於原住民族之固有主權（inherent sovereignty）以及隨之而來各式權

利的承認（Anaya 2004），這樣的固有主權，立基於原住民族集體與其土地之間先於現
代國家出現前既已存在、而在現代國家出現之後仍被延續之特殊關係，而隨之而來的各
式權利，很重要的目的即是對這樣特殊關係的維護。

土地權是人和人、人和土地之關係的反映，法律中對於土地權之規範隱含了一個文

化中對於這些關係的認知和價值觀，在和主流社會之文化有所差異的情況下，原住民族
和其土地之關係，在依照主流社會之文化所建立的法律體系中很被難保障。現代國家的
出現不能否定原住民族先佔的事實，也未能完全消滅原住民族和其土地之實質互動關

係，早期在現代國家的法律中，對這些關係的態度是刻意予以漠視、否認，隨著原住民
族運動的努力以及前述人權概念的演變，國際間對於原住民族土地權的討論，逐漸進入
如何在國家法律中保障原住民族維護其和土地之關係，但即使國家有保障原住民族土地
權之意願，要如何將其在法律體系中落實，往往仍是一個難題。我國原住民族基本法通
過後，確立了保障原住民族權的原則，原住民族基本法言明「政府承認原住民族土地及

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