Page 330 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

此一「習慣法規範」之內容並未被書寫下來。直至日據時期，日人才開始對高山族原住
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民進行調查，並提供較詳細之相關文獻 。唯日據時期之國家制定法，對於高山族原住
民之親屬繼承事項，並未以法律，或是具有與法律同等效力之律令，或以經法律授權之
勅令來規範。易言之，有關高山族原住民之民事法規，在日據時期是全然不存在的，僅
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以同種族間之習慣及法理規範之 。故而排灣族之長嗣繼承傳統習慣在日據時期得以被
保存下來，直至國民政府時期才開始面臨與國家制定之民法繼承篇相互扞格之情形。

然而，排灣族在「繼承」方面的習慣法則內容，及其與現行民法繼承編之間的互動
關係，被現有的法學教科書排除於討論範圍之外。此一現象可能係希望透過參酌西方「個
人 主 義 」 思 想 所 訂 立 的 「 國 家 制 定 法 」 ， 革 除 舊 習 ， 促 成 台 灣 社 會 的 「 現 代 化
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(modernization)」發展 。然而，此一對於國家制定法的單純想望，忽略了一個現實的問
題：「現代」與「傳統」、「文明(civilized)」與「野蠻(savage)」、「理性(rational)」與「非
理性(irrational)」、以及「進步(progressive)」與「落後(backward)」的分界線為何，經常
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是由居於強勢主導地位的民族所決定的 。而且，將所謂「現代化的國家法律」強加於
與西方歷史和文化背景迥異的弱勢民族上，不但可能無法幫助其達成現代化發展的目
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標，反而有惡化其法律處境的危險 。

唯於原住民族習慣與國家制定法產生衝突或對立之情形，應如何避免將執政者或優
勢民族之觀點強加於原住民，以避免原住民族之基本權益受到侵害，或防止原住民族之
傳統文化滅失？

Geertz 表示，當地方習俗與社會規範由「具體生活事實」的狀態被抽象化成為法律，
事實背後所隱含的複雜生活經驗往往不可避免地受到忽略，最終將導致法律本身無法妥
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適地涵攝所有具體事件的規範需求 。唯任何一個希望能夠維持下去的法律體系，都必
須盡力與各個地方上對於法令語彙結構的想像，以及地方人士從日常具體生活經驗當中
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所感知的法意識連結起來，使法律體系與各個地方的法律知識合而為一 。如此方能避
免謬誤地將「某一特定地區、族群或階層對事物的陳述與理解方式」轉化為國家制定法

並要求全國民眾共同遵守，而遺忘了屬於其他地區、族群或階層的民眾也有自己的一套
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生活方式與規範 。

法律學者王泰升(2005)亦指出，為徹底解決原住民族權益在司法上長期遭受漠視的

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王泰升 2004 台灣法律史概論, 台北: 元照, ，頁 21。
23
王泰升 2002 台灣法的斷裂與連續, 台北: 元照, ，頁 256-257；

張旭宜 1998 '日據時期台灣原住民法律地位之爭辯', 台灣史料研究 第 12 卷: 頁 14-24.。
24 Fitzpatrick 1993 'Law's Infamy', in Adelman, Paliwala and (eds.) (eds) Law and Crisis in the Third World,
London: Hans Zell Publishers；陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著(2009)，同註 8。
25 Fitzpatrick 2001 Modernism and the Grounds of Law, Cambridge: Cambridge University Press, ，p.125.
26
Adelman and Paliwala 1993 'Law and Development in Crisis', in Adelman and Paliwala (eds) Law and Crisis
in the Third World, London: Hans Zell Publishers, p.4.
27
Geertz 1993 'Chapter 8/ Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective' Local Knowledge:
further essays in interpretive anthropology, London: Fontana Press. pp.172-173.
28
Geertz, C., 1993, Ibid., p.175.
29 Geertz, C., 1993, Ibid., pp.181-182.

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