Page 395 - 第一屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

除非該立法嚴重傷害其他社會成員重大生存權利，或者極明顯具體地違背毫無折衷空間
的法律原則，否則最好不要過度干涉。由目前狀況來看，這兩個「除非」似乎並不存在：

第一，畢竟傳統智慧創作權利引發之資源排擠效應，不像是還我土地訴求那般可能會對
社會造成重大衝擊，Lin(2007)也承認，在台灣與世界市場中，對於原住民族傳統知識與
藝術的需求並沒有那麼多；第二，在對多元文化、族群的尊重前提下，多元不能只流於
一種廉價的口號，法律體系本身的多元文化敏感度也有待提升。

最後，由歷史正義的角度觀之，本文必須指出，Lin(2007)所指出的前述問題或麻煩，
如果不積極面對克服，而只是消極地據之為放棄《條例》的理由，恐怕會讓歷史傷害延
續。此一論斷之理由在於，由實證層次來看，Lin(2007)是一份相當優異的歷史研究，但
在規範層次上，它卻是一份欠缺歷史敏銳度的研究。

在本文前面所轉述 Lin(2007)對原住民族族別分類以及部落變遷的研究中，該文相
當精確詳實地描述了民族或部落界線受到國家機器影響的痕跡，並指出族群界線變動不
居的常態性，邊界其實是社會建構的產物。據此該文進一步主張，由於《條例》存在著

固著此一邊界的傾向，因此違反了邊界變動不居的性質。換言之，由於歷史上政治勢力
的影響，我們根本無法確認民族、部落的界線，因此冒然以此類集體為權利擁有單位，
既不符合實況，又多生困擾。

該文的意思似乎是，原住民族或部落根本沒有辦法確認其集體的範圍，又有何資格
宣稱權利訴求。本文必須指出，以這種說法拒絕傳統智慧創作權之保障要求，對原住民
族而言並不公平，因為別忘記了，當初造成如今原住民族各族或各部落邊界含混難以確
認的主要源頭，正好就是殖民政府(無論是日本或中華民國)的政治作為，如今仍站在內
部殖民地位的國家、政府或主流社會成員，反而引用其所帶給原住民族的歷史傷害所衍

生的後果，主張《條例》中的集體權設計並不合理，對原住民族而言，真是難以承受的
理由。這樣的一種在規範層次上去歷史化的思維，正好就是前引 Xanthaki 文字所指涉的
對象：「原住民族的當前處境，是以往由國家所發動的壓迫歷史所造成，同時還被現在
非原住民社群所維持著，並內化於國家工具之中。」

此外必須指出的是，前述去歷史化思維其實潛藏著一種道德風險(moral hazard)。簡
言之，在歷史上，統治者將原住民族或部落的邊界根據統治需求權衡劃分，完全不管原
住民族自身意願與自我認定，最後讓其邊界難以確認。等到現在原住民族要求以民族或

部落為單位，卻又以邊界難以確認拒絕之。此一思維容易引發大社會(尤其是存心不良
的政客)一種違反社會正義的想法，亦即只要大社會再繼續讓原住民族或部落之間邊界
問題複雜化，那麼以後原住民族就更沒有資格要求任何集體權利。

對於不斷強調尊重原住民族意願卻又看不到實質、具體的創舉式作為的大社會而
言，《條例》正好是一個回應歷史正義，彌補大社會曾加諸於原住民族身上的傷害之契
機。與其因著某些麻煩就放棄立法，不如設法克服麻煩，當作一種彌補作為，這似乎才
算是大社會真的意識到了其所鑄成的歷史錯誤，並負起相應責任。

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