Page 121 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

至於所謂「本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」應如何證明、認定，

原民會於 96 年 12 月 11 日以原民地字第 0960051797 號函釋表示：「…二、依原住民保
留地開發管理辦法(以下簡稱管理辦法)第 8 條 、 第 9 條及第 20 條規定：有關本辦法施行
前(民國 79 年 3 月 27 日以前)已由原住民開墾完峻之認定，係依該土地所轄鄉公所留存
之山地保留地清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，
如無上述相關文件可資證明，應依上開第 8 條、第 9 條第 2 款規定，由鄉(鎮)公所擬定

分配計畫，並參酌上開管理辦法第 20 條第 1 項規定研訂分順序，提經原住民保留地土
地權利審查員會(以下簡稱土審會)審查，後經層報縣(市)政府核轉本會核定後據以分配
與原住民，合先敘明。」，上述函示導致原住民為取得保留地相關權利，其「合乎法定

要件之事實狀態」之認定及證明方式，必須以公所製作之文件為依據，恐未必符合政策
初衷。唯本案法官認為原民會前揭函釋係為執行山坡地保育利用條例第 37 條、原住民
保留地開發管理辦法第 8 條第 1 款之規定，基於中央主管機關所為之細節性、技術性之
解釋性行政規則，其內容甚為明確易行，杜絕爭議，並與前述法令之目的無違，本院自
得援用(如高行 97 訴 832)。

(七)原住民保留地開發管理辦法與山坡地保育利用條例、水土保持法彼此立法目的間先
後順序如何釐清，值得關注：

司法案例呈現某原住民表示其自民國 58 年起即於台東縣延平鄉紅葉段原住民保留
地上墾植，面積約 2、3 公頃，並繼續耕作逾 30 年，於民國 86 年向台東縣延平鄉公所
以合乎「原住民保留地開發管理辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地」之規
定申請設定耕作權，但公所以該地已經台東縣政府於 85 年 5 月 17 日府民山經字第 49507

號函公告為加強保育地而予以駁回。按山坡地保育利用條例第 16 條第 1 項：「山坡地供
農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由中央或直轄市主管機關完成宜農、牧地、
宜林地、加強保育地查定。土地經營人或使用人，不得超限利用。」；行政院農業委員

會訂定發布之「山坡地土地可利用限度分類標準」第 2 點規定：「加強保育地土地特性
屬沖蝕極嚴重、崩坍、地滑、脆弱母岩裸露等，應加強保育處理，減免災害發生之土地。」；
水土保持法第 22 條第 1 項：「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第 10
條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣
(市)主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土

保持技術規範者，得通知有關機關依下列規定處理：…。」；水土保持法施行細則第 26
條：「本法第 22 條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林
地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖、經營或使用者。」。綜合以上規定，是

否即可得出原住民保留地一經政府公告為林地或加強保育地，原使用之原住民即無法取
得耕作權？

就此，本案原住民主張山坡地範圍內之原住民保留地，已由山坡地保育利用條例第
37 條授權予行政院原民會另訂原住民保留地開發管理辦法管理，故保留地相關權利之取

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