Page 376 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

綜合討論實錄

恣意剝奪，這是最基本的。即使是立法也不可以，更何況是行政命令。所以這兩

個讓我們知道過去日本人跟國民黨政府用行政命令就把你剝奪了。如果這在國際
上打官司的時候，應該是有很大的機會會贏，因為有美加跟澳洲這樣的經驗。當
然這裡有牽涉到原住民可不可以自動放棄。我剛才第一點有說不可以片面剝奪，
但如果原住民自動放棄呢？另外第二個議題是說，即使是國家立法也必須要很明

白的說這個法就是要來做土地的剝奪或者是消除。關於這個部分，我目前看到的
會暗藏一些法條在其他的法條草案中。第二個部分就是土地權這個部分，最狹義
的來說是只有使用權(property right)，只是目前為止還不敢這樣說。那到底這 property
right 是專屬的、無限制的還是有限制的，當然不同國家有不同作法。比如說如果

拿到台灣的話，現在就是限制性的，把它限制在傳統祭儀而且必須申請。我看到
紐澳美加裡面做的最不好的是澳洲，澳洲是有限制性的。不過即使是澳洲，我都
覺得比我們好很多。當然最好的是紐西蘭，紐西蘭的漁獲權超過一半是屬於毛利
人的。除了我們現在唯一考慮的保育的部分，當然保育不是最高無上的。坦白講，

紐西來一開始的時候限制毛利人就是用保育這樣的藉口。我必須要說的是，在傳
統領域或者說商業跟保育之間不是相互排除的。這是所以我們為什麼必須要有所
謂的共管機制。我們並不能說政府站在保育的立場以後，片面地、隨便地、僵硬
地做這些規定。其實你做了那些規定，發現商業的那些公式已經無法對他們怎

樣，反而是限制了原住民的傳統使用。我必須要說：「保育是傲慢的。」我們過
去在 70、80 年代的時候，原住民運動跟環保運動是相互提攜的。但是後來民進
黨執政以後發現，保育的環境運動有時候是太過傲慢。當你很明白的時候，它假
設原住民ˊ會破壞環境生態，這完全是錯誤的。我的意思是要講說，我們看到澳

洲裡面很多政府的管理或者冠制並不等於擁有原住民的土地權，這是我從我澳洲
的研究發現的結論。第三個，我們看到這兩天一直在討論這個法的時候，其實我
們一直在碰到這樣的問題：關於研究員說，這是原住民權利宣言的草案。但它不
是宣言，宣言通過了就是國際法，但我們沒有承認這兩個規約。那我必須要這樣

說，其實我們一直碰到很多大陸法系跟海洋法系的問題。比如說我們拿紐澳美加
的海洋法系與英美法雜，但我們基本上是大陸法。我們知道我們很多政見都是把
美國的東西全部抄過來，那你那時候為什麼不說那是美國法律呢？我們應該是抄
德國的或者是抄法國的還是抄中國大陸的呢？我要講的就是，它是選擇性的，什

麼時候接受海洋法，甚麼時候不接受。接下來，所謂的普通法的部分，或者說原
住民的慣習法跟一般的法令是不是可以相融的。我想大家這幾年應該很熟悉所謂
的多元法學的概念。坦白講，如果有機會，我們原住民的朋友接觸法律的話，其
實我建議到渥太華大學。它有一個 program 是專門要把魁北克的英美法與大陸法

相融一起。如果你英文不是很好，那到香港去，因為香港本來就有那樣的問題。
原本的英美法與中國大陸法兩個要如何來相融？當然這是一個比較深的，我法律
的常識貧乏，因為我唸政治的。不過我的感覺是這樣的，看到他們做判例的時候
他們基本上都是用國際法的精神，即使是草案也有用草案的精神來判。所以我們

有原基法的時候，就是可以直接用原基法來判，直接用它的精神來做。你不可以

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