Page 380 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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綜合討論實錄
以我盜獵又如何？違背傳統又如何？等於說在一個原住民的傳統領域裡面，國家
法本身不具有正當性也沒有權威。因為對原住民來說就是州官可以放火百姓不能
點燈，但是對於傳統習慣的違反卻又因為國家法不重視的關係，他也失去了居住
地。所以我覺得他一切的法治上面的問題點必須要回到族群本身是一個管理的主
體。對於假設現行立法上面有一些問題，可是對於原住民族基本法確實有直接需
要去適用的義務。如果說在法令裡面直接要求在審理的過程當中必須要尊重原住
民傳統習慣和規範，我們就不能推託說立法者並沒有做習慣立法，也不能說行政
機關還沒有做調查。在每個司法實務的個案他就必須當作一個事實去進行依照職
權的調查。必要的時候他也許需要到部落裡面，而且必須要知道誰才是他應該問
的人。比如說每個族群每個部落的耆老是誰？知道傳統習慣規範的人是誰？特別
是他們彼此之間交互的論辯。這件事情可以做到的話，就可以在法治上也許還不
是那麼完備的過程當中，在我們司法社會的每一個個案不會錯放那些其實不應該
緩刑或易科罰金的人，但是我們又維護了在族群的習慣規範中應該給予保護的原
住民的幾個權利。謝謝。
回應：
我想我要澄清一下關於特別法與基本法的問題。我想這個部分思維模式是這
樣子：因為刑法它在關於野生動物的管制是行為刑罰。所以關於野生動物保育法
跟原住民族基本法，如果是著重在野生動物的捕獵這樣的一個行為來看的話，我
的認知是野生動物保育法是特別法。其實特別法跟基本法的本身並不代表說它是
一個適用順序上的規範，但是我剛才的想法也一直是認為就算是基本法在適用的
順序上面並沒有拿來採用，但是它的精神是不是應該被兼顧。這部分我是認為應
該被兼顧，但是既然刑罰的規定本身就在野生動物保育法的話，我認為它的思考
脈絡是著重在行為本身。謝謝。
與會者提問：
我想我也還是要承繼剛剛那個問題，因為我覺得兩天的研討會聽下來，感覺
最讓我擔心的就是昨天聽到余檢察官講的 99 年台尚 6852號判決認為森林法是特
別法，原基法是普通法；以及今天的研討會聽到剛剛徐檢察官提到的。我想因為
原基法從 95 年通過到現在，因為 34 條的規定，三年內的時間早就已經超過了，
主管機關相關的法令也都沒有修正，這當然背後有很多的考量，但是也是因為這
個緣故導致目前森林法或者野生動物保育法是不是符合原基法的意志，而應該以
34 條修正，這是個大問題。如果應該修正而不修正，再用所謂的特別法優先適
用原則來適用這些法條，這樣是不是讓本來已經被束之高閣的基本法，甚至實務
判決都認為不適用。我不知道在座先進不管從應然面或實然面，對於這樣的實務
見解，有甚麼可以改善的地方。謝謝。
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