Page 381 - 第二屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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綜合討論實錄
與會者提問：
不好意思還是得接續同樣的問題，因為包括現在的自治法都一樣，許多的民
間團體認為目前行政院的行為違憲，而且違反刑法與原住民族基本法。其他的不
談，談到說在自治法裡面比地方制度法還要恐怖的，昨天也提到，它不但無條件
的接受中央的法令高於任何原住民自治的規範。光這個就跟自治的原則完全衝
突，居然有這樣一個自治法規定國家的法律高於原住民的自我管理規範。不但無
條件，還授予行政單位超過法律授權範圍之外的行政裁量權去處理，這是很恐怖
的。我們回過頭來說我們現在的原住民族基本法，昨天也特別提到普通法、特別
法或是針對某項特別的行為，基本上在立法的意詞裡，比較是準憲法的層級。所
以一切的法律跟原住民族基本法牴觸，包括 23 條，管理原住民的土地、自然資
源必須尊重原住民的習慣跟規範，還有 34 條，明白地講說這個法律的位階是高
於其他的法律。結果今天我們討論了半天，在殺傷原住民權利的立法的時候，我
們就要求法律解釋或申請憲法解釋。可是在保護原住民的法令制定或施行過程中
就不去提憲法解釋，這樣的氣氛一直持續的話，讓人擔心。野生動物保護法的適
用只是其中之一而已。我個人就獵捕動物的行為，當然對原住民來說狩獵並不是
獵捕動物，就這個行為是個原住民的特別行為來看，原住民族基本法當然是特別
法。對於原住民的事務，當然原住民族基本法就是特別法，理解上就這樣簡單。
但如果這樣簡單的東西還在憲法解釋，可是殺傷原住民、違反基本法、違反憲法
又違反兩公約等等的法令就不必去解釋。我覺得我們是不是就要這樣子下去？這
樣一個感想，謝謝。
與會者提問：
各位先進大家好，我要接續林老師跟另外一位同學的說法。我很好奇，關於
原基法訂定當時都是學者或專家。我想大家有沒有辦法抬頭看一下，我們今天這
個研討會的題目叫做「原住民族傳統習慣規範與國家法治」研討會。有沒有在我
們成文法的架構之下，部落的傳統慣習能不能被視為部落法或者是習慣法等國家
法治。什麼叫國家法治？原基法在 94 年 2 月 5 好已經是總統公布施行，已經很
確定的東西。可是我剛剛聽得覺得莫名其妙，包含森林法跟基本法做比較、野保
法跟基本法做比較，也許在司法實務上顯示法務部解釋的邏輯脈絡。可是我好奇
的是，你做比較就是當成同一個位階了，表示說都是普通法的地位。可是既然是
普通法的地位，司法實務的時候又不引用它。說它是憲法架構的地位，所以不能
直接做引用，這就很弔詭了。希望可以在這裡得到一些解釋。
與談人：施正鋒 教授
日出條款就是各個部會消極不作為。即使是原民會主導的時候，也很強調為
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