Page 316 - 第八屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

2 第八屆 原住民族與國家法治研討會論文集

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「違法性認識」框架的嘗試，然而，不可諱言的是，一樣的文化因子，在野生動物保育法的驚艷 ，卻
無法改變多數實務針對槍砲彈藥刀械管制條例第 20 條所謂「自製獵槍」、「供作生活工具之用」的限
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縮操作 。我們無法理解的是：菜刀作為切菜的工具，即使可以用來殺人，還是叫做菜刀；為什麼獵槍
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作為打獵的工具，一旦可以用來殺人，就不再是獵槍 ？何以「尊重」原住民族文化的具體實踐，是要
求原住民族在工具上也必須符合立法者的「原始、落後」想像，而不能與時俱進？以下擬聚焦近年的刑
事實務操作軌跡，透過判決內容介紹與析述，解明原住民族文化保障在刑法的真實圖像。

從客體到主體：台灣原住民族法制與權利的發展，台大法學論叢，第 40 卷特刊，2011 年，頁 1499-1550。
2 王皇玉，原住民犯罪的文化抗辯及其實踐，台灣原住民族法學，第 1 卷第 1 期，2016 年 7 月，頁 31-44；許
恒達，國家規範、部落傳統與文化衝突－從刑法理論反思原住民犯罪的刑責問題，台灣原住民族研究季刊，
第 6 卷第 2 期，2013 年 7 月，頁 36-47。
3 最高法院 106 年度第 2 次刑事庭會議決議：「民國九十四年二月五日公布施行之原住民族基本法，落實保障
原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第十九條第一項第一款、第二項
明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕『野生動物』之非營利行為，並未將保育類
野生動物排除在外。又野生動物保育法第二十一條之一第一項於九十三年二月四日自第二十一條第五款移列
而單獨立法，亦明定台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕『野生動物』之必要者，不受同法第十
七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。
是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第二十一條
之一第二項授權規定而訂頒之『原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法』第六條
及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第六條第二項附表所列
准許獵捕之保育類野生動物『山羌』、『台灣水鹿』，不能因野生動物保育法第五十一條之一僅規定對於未
經許可獵捕、宰殺或利用『一般類野生動物』科以行政罰，即認同法第二十一條之一第一項所謂野生動物僅
指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。」
4 深入的分析可見王皇玉，原住民持有槍械問題之研究，台灣原住民族研究季刊，第 5 卷第 1 期，2012 年 3
月，頁 1-37；許恒達，重新檢討原住民自製獵槍之管制與處罰，台灣原住民族研究季刊，第 7 卷第 3 期，
2014 年 11 月，頁 121-152；謝煜偉，刑法解釋與原住民狩獵文化，台灣法學雜誌，第 241 期，2014 年 2
月，頁 176-181。
5 獵槍的實務定義，可以參考最高法院 103 年度台上字第 443 號判決：「槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍
枝，無不可用於獵殺動物，故同條例第二十條第一項規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵
槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰
鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之』，立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁
持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經
登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』其排除適
用刑罰者，應僅以『原住民自製之獵槍、魚槍，或漁民自製之魚槍』為限，即所謂『原住民自製之獵槍』，
應解為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方
式所製造、持有之自製簡易獵槍」。即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速
度較慢、威力較小、攜帶較為不便之簡易長槍，始與立法本旨相契合。」其他涉及獵槍的重要見解，如同院
103 年度台上字第 1521、4146 號判決。

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