Page 173 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

出之時是合理的，但隨著時間變化就不同了，針對按摩業的司法院大法官釋字第
649 號解釋，大法官就說了，「在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日

益增加下，系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業，
以致系爭規定施行近三十年而職業選擇多元之今日，仍未能大幅改善視障者之經

社地位，目的與手段間難謂具備實質關聯性，從而有違憲法第七條保障平等權之
意旨。」上述的文字說明，用在原住民的優惠差別待遇措施上面也適用的，有些

措施一用多年到底能達成什麼效果，應該要做精細的討論。

而倘若在這裡做不同的對待，筆者以為，在面對未來可能的憲法審判時，因

為涉及到的並非像族群或種族的區別，毋寧可以是在這個群族內部的人去做劃分，

如審查基準上面可能面對的是中度甚至是合理的審查基準，而在此之下立法者做
出合理選擇的機會將更高。關於這點，如果不是從傳統我們處理平等原則的美國
理論立場出發，而是從動態權力分立上以最適機關功能理論來做討論，關於資源

分配的問題，立法者的形成空間應該要更為廣大。

伍、展望

當要去針對不同的個體去做差別對待時，往往是一個動輒得咎的工作，但這

個工作必須要落在立法者的頭上，或者更正確的說，這個一定是政治部門的決定，
亦即只有它們才可以享有決定的空間。因為司法機關基於其性質，僅是基本權的

最終守護者，但卻不是資源的分配者，在這個情形之下，立法者就要承擔其不可
承受之重。但相對於司法機關，立法者有資源去做細部調控，這個也是其不可迴
避的責任。

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