Page 169 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

定，應該為所謂的強制禁止規定，違反者其法律效果即為無效。而這個權利與義
務應該是要服膺的，倘若不願意傳承，卻享有權利，如此一來恐怕針對會對原住

民社群造成更嚴重影響。

但大法官也不是天真地都沒有想像到資源分配的問題，在憲判字第 4 號判決

中最後的一段旁論中，大法官其實就針對我們所擔心的問題提出建議。大法官指
出，「原住民身分之取得與原住民所得享有之優惠措施不當然等同；立法者就原

住民優惠措施之設置固有裁量權，但仍應將原住民身分與原住民所得享有之優惠
措施，依優惠措施之性質作適當之區分。又關於原住民族群文化認同之客觀表達

方式本屬多元，原住民身分法立法當時決定就系爭規定一之情形，所採用之從姓

或原住民傳統名字，充其量僅係其中一種身分認同表徵，並非唯一。且因原住民
族地位較為特殊，衡諸憲法保障原住民族文化傳統之意旨，原住民身分取得所需
具之認同表徵，宜尊重各自所屬原住民族之自主決定。再就認同程度言，雖可能

因人而異，惟應與父母雙方均為原住民或僅一方為原住民之差異間尚無必然關聯。
是如相關機關本於有限資源合理分配考量，欲以族群文化認同強度作為具原住民

血統者，所得享有各項原住民優惠措施之高低準據，尚屬立法裁量範疇，但依憲
法第 7 條保障平等權之意旨，仍不應以父母雙方均為原住民或僅一方為原住民作

為區別標準，均併此敘明。」大法官在這段旁論中將原住民身分與優惠措施做了
分離，而立法者在這邊的裁量權被承認了，可以針對優惠措施的性質去做劃分。

另外，在有關原住民身分的決定，從姓或者是傳統名字應該不是唯一的表徵，各
原住民族應該有決定權，但大法官要求這個決定不能只考量父母兩人是原住民或

是僅一方為原住民做差別對待，而除去此一條件問題，關於各種不同的優惠措施
還是立法裁量的一部分。

肆、 原住民優惠待遇的立法問題

111 年憲判字第四號判決雖然被認為是一個吹皺一池春水的判決，但該判決
做完後，除了必須要面對原住民身分法如何修正的問題外，最重要的議題莫過於

未來優惠待遇的調整問題，而在這裏就落在了立法者的身上。

一、權力分立下立法權的功能

傳統的權力分立當中，立法者往往扮演著保護人民的角色，因此法律保留一
事是如此的重要，當然這除了基於法治國上基本權的保障要求外，傳統上立法者

的民主正當性也是使他可以扮演這樣角色的重要原因。但是倘若沒有要侵害人民
權利的時候，立法者的地位似乎就不那麼重要了。不過，這個觀點現在也不是如

此的適當，因為現行的權力分立並非是傳統的抗爭式的權力分立，毋寧被稱為動

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