Page 165 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

問題，而且對於特別種族的特定待遇，都會牽涉到優惠性差別待遇(affirmative
ation)的議題。優惠性差別待遇的概念乃是從美國法而來，該概念最早並不出現

在法院的判決當中，而是美國總統甘迺迪（John F. Kennedy） 在 1961 年發布的第
10925 號總統行政命令（Executive Order）。經典憲法分析可見美國最高法院 Bakke

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案的見解 ，而在美國法上其實也有不同的稱呼，國內也有很多文章在介紹該概
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念，除了優惠性差別待遇外，也有稱為積極糾正待遇 、積極平權措施等不同名稱
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者 ，本文在此無須贅述 。不僅是學理上的說明，其實在國內的實務見解當中也
有引進該概念。

司法院大法官釋字第 649 號解釋是最早指出法令中優惠性差別待遇之解釋。

該號解釋理由書中指出，「九十年十一月二十一日修正公布之身心障礙者保護法
第三十七條第一項前段規定：『非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。』（下
稱系爭規定，九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法，系爭

規定之『非本法所稱視覺障礙者』，經修正為『非視覺功能障礙者』，並移列為
第四十六條第一項前段，規定意旨相同） 係以保障視覺障礙者（下稱視障者）

工作權為目的所採職業保留之優惠性差別待遇，…」。而在該號解釋上認為針對
工作權的限制，「所追求之目的為重要公共利益，所採禁止非視障者從事按摩業

之手段，須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障者工作權之維護，
而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之保障。」而大法官認為國家保障視障

者工作權確實具備重要公共利益，其優惠性差別待遇之目的合乎憲法相關規定之
意旨，但是在手段上用禁止非視障者的工作權，顯然在手段上予目的不符合實質

關聯之要求。但要怎樣修正，大法官在這號解釋的理由書最後也建議，「保障視

障者之工作權，為特別重要之公共利益，應由主管機關就適合視障者從事之職業
予以訓練輔導、保留適當之就業機會等促進就業之多元手段採行具體措施，並應
對按摩業及相關事務為妥善之管理，兼顧視障與非視障者、消費與供給者之權益，

且注意弱勢保障與市場機制之均衡，以有效促進視障者及其他身心障礙者之就業
機會，踐履憲法扶助弱勢自立發展之意旨、促進實質平等之原則與精神。」

另外一個優惠性差別待遇的案例是司法院大法官釋字第 719 號解釋，本號解

釋的標的是原住民族工作權保障法第 12 條第 1 項規定：「依政府採購法得標之廠

2 Regents of University of California v. Bakke, 438 U.S, 265(1978).
3 焦興凱，美國勞工法上就業問題之最新發展，美國研究 20 卷 2 期，1980 年，頁 51-116
4 廖元豪，種族積極平權措施（Race-Based Positive Action）與平等 原則的關係──歐洲角度的
評析，發表於：中央研究院歐美研究所（主辦），《歐洲人權學術研討會》，2004 年，頁 1 以
下。
5 相關討論可參見黃昭元，從釋字第 649 號解釋看優惠性差別待遇的合憲性審查，立憲國家之
課題與挑戰：許志雄教授六秩華誕祝壽論文集，2014 年，頁 161-188。涂予尹，我國原住民學
生升學優待措施的評析，中研院法學期刊第 10 期，2012 年 3 月，頁 307-308。

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