Page 166 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於
總人數百分之一。」同條第 3 項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第一項標
準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」與政府採購法第 98
條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障
礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，……應繳納代
金……。」其百分之二係包含身心障礙者及原住民至少各百分之一（身心障礙者
權益保障法第三十八條第一項、第二項、政府採購法施行細則第一百零七條第二
項規定參照；有關原住民部分併稱系爭規定）。系爭規定要求國內員工總人數逾
一百人以上之政府採購得標廠商（下稱得標廠商），於履約期間須進用原住民總
人數不得低於百分之一（下稱進用一定比例之原住民）在本號解釋中，大法官援
引了憲法第 5 條、增修條文第十條第十二項之規定以及聯合國原住民族權利宣言
(United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007)第 21 條第 2
項前段：「各國應採取有效措施，並在適當情況下採取特別措施，確保原住民族
的經濟和社會狀況持續得到改善」及國際勞工組織原住民和部落人民公約
(Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169))第 20 條第 1 項：「各國
政府在適用於一般勞動者之法律無法對原住民族提供有效保障之情形，應於各該
國法令架構下，與原住民族合作，採行特殊措施，以確保原住民族所屬勞動者在
受僱及勞動條件上受到有效保障」。而以上開規範去確定原住民族工作權保障法
的目的乃是重要公共利益，而其後又審查限制措施是否符合比例原則的要求，而
限制的措施與要達成的重要公共利益，也就是原住民族就業的促進，是否有實質
關聯。而國家採取的措施，大法官是有做過討論的，而不是囫圇吞棗的就認為具
有實質關聯。對此，大法官認為，「系爭規定乃規範於政府採購制度下，以國內
員工總人數是否逾一百人為分類標準，使逾百人之得標廠商，於履約期間負有進
用一定比例原住民，以及未達比例者須繳納代金之義務，在政府採購市場形成因
企業規模大小不同而有差別待遇。按系爭規定所以為差別待遇，係因國內員工總
人數逾百人之廠商，其經營規模較大，僱用員工較具彈性，進用原住民以分擔國
家上開義務之能力較高；且系爭規定所為進用比例為百分之一，以百人為差別待
遇之分界，其用意在降低實現前開目的所為差別待遇造成之影響。至於此一差別
待遇對於目的之達成，仍應有合理之關聯，鑑於現今原住民所受之教育及職業技
能訓練程度，通常於就業市場中之競爭力處於相對弱勢，致影響其生活水準，其
所採取之分類與達成上開差別待遇之目的間，具有合理之關聯性。」
但是在這號解釋，大法官對於原來的這些規定還是提出了警告，要求立法者
要去與時俱進。對此，大法官認為，「國家所採取原住民族之保障扶助發展措施
原有多端，系爭規定要求得標廠商於履約期間進用一定比例之原住民，亦屬其中
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