Page 163 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
P. 163
第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集
原住民身分與待遇於立法上的考量
＊
胡博硯 東吳大學法律學系專任教授
壹、 前言-從憲法爭議看起
這兩年大概是原住民法制變動非常大的兩年，但主要的變動並不是發生在法
律的變動，或者是行政措施的變革，而是來自司法者的決定。從司法院大法官時
期的釋字第 803 號解釋、810 號解釋到憲法法庭 111 年憲判字第 4 號判決，而未
來還有平埔族身分的判決即將宣判。而不僅是憲法法庭的判決，最高法院 108 年
度台大上字第 1636 號裁定，原住民族保留地借名登記的問題因違反民法第 71 條
規定而無效。臺北高等行政法院 109 年度訴字第 1509 號判決認為諮商取得原住
民族部落同意參與辦法違反原住民族基本法的規定，這些裁判的出現都使得原住
民族法制進到一個新的境界。不過，在憲判字第 4 號判決後，未來原住民族身分
與待遇的問題都會成為一個新的關注焦點。本文打算從過往在處理平等原則與原
住民法制的立場出發，然後就憲判字第 4 號判決所提出的要求做討論。最後去提
出未來在待遇上可能需要考量之。
貳、 憲法中原住民的規範
一、憲法本文與增修條文規範
有關族群或者是種族的問題，在憲法中其實是有明確規範的，憲法第 5 條與
憲法第 7 條分別規定了，「中華民國各民族一律平等。」；「中華民國人民，無分
男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」前者的部分乃是在憲法
的總綱中規範，後者則是人民基本權利的第一條規範，就此來看，可以知道憲法
立法者把種族平等放在憲法當中很高的地位。所以基本權利第一條標明了平等要
求，在總綱討論國家基本原則時也有一律平等的規定。不過這個 1947 年的憲法
規範重視的乃是人類學意義上的種族，而非社會認同上的族群。兩者在法律意義
上是否相同仍有討論空間，但這個問題並非本文關注的重點。但由於上述的規定，
族群平等還是憲法當中的必然要求，不過怎樣達成所謂的平等就會是個難題。
而這部憲法並沒有思考過臺灣自身的問題，因此後來有了增補，也就是我們
的憲法增修條文規定。而憲法增修條文第 10 條第 11 項與第 12 項規定，「國家肯
定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」；「國家應依民族意願，
保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟
＊
論文初稿，引註等尚待補充。
161
