Page 67 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
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第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集



                   (略),定明原住民保留地辦理所有權移轉登記前應先經公所審查,並由讓與人及
                   受讓人具結無由不具原住民身分之第三人實質使用收益等情形,作為同意辦理

                   移轉登記行政處分之附款。」等語,顯然係以鄉(鎮、市、區)公所之審查與
                   同意權為主,「具結」只是要作為行政處分之附款,用來銜接第 3 項撤銷同意函

                   的法律效果而已。準此,本文認為鄉(鎮、市、區)公所對於原保地所有權移
                   轉之審查,應負有實質審查義務,較為合理。


                        較有爭議的是,鄉(鎮、市、區)公所必須實質審查「受讓人未與他人約
                   定將自己名義借與未具原住民身分之他人登記」,以及「未由未具原住民身分之

                   他人實質管理、使用、收益、處分情事」二事,前者將約定範圍具體描述、限

                   縮在「將自己名義借與未具原住民身分之他人登記」,文義尚稱明確;然後者卻
                   在管理、使用、收益、處分前面加上「實質」二字,恐會造成判斷上的困難。
                   例如林文瑞立法委員在審查草案時就曾經提到:「所謂實質使用、管理、收益,

                   是否應該要有更明確的定義?要不然,我們如何進行事實的判定?」,孰料原住
                   民族委員會不但未正面回答「定義」的問題,反而答覆「公所都會非常瞭解實

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                   際在用的是誰,公所就近就可以幫我們瞭解」等語 ,形同空白授權給實務上爭
                   議極大的鄉(鎮、市、區)公所,上開規定一但立法通過,實務該如何運作,

                   將面臨重大考驗。舉例來說,在最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定的個
                   案中,因為出名人自己承認為系爭土地之人頭,並無經營民宿,且未提出出名

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                   人分配民宿盈虧之相關資料 ,因此要認定為借名登記,尚無疑義。但如果當事
                   人之間形式上確實存在共同經營民宿的約定,且登記名義人也確實參與民宿經

                   營並分配盈虧,此時該如何認定符合「實質」管理、使用、收益、處分之要件,

                   從目前草案規定及立法說明來看,恐怕無法得到明確的答案。在法律要件如此
                   不明確的情況下,毋寧將嚴重損害原保地交易市場的安定性。


                        另外附帶一提的是,雖然從文義和體系解釋來看,仍不難理解草案第 13 條
                   應為立法者禁止原保地「未具原住民身分之他人『實質』管理、使用、收益、
                   處分」之限制,但立法技術上是否只能透過「具結」的方式來呈現上開禁止意

                   旨,應有討論空間。例如若將條文改寫為「(第 2 項)原住民保留地所有權之移

                   轉,受讓人不得與他人約定將自己名義借與未具原住民身分之他人登記,亦不
                   得由未具原住民身分之他人實質管理、使用、收益、處分。(第 3 項)前項規定,

                   應經讓與人及受讓人具結,並經鄉(鎮、市、區)公所審核並出具同意函,始
                   得向登記機關辦理所有權移轉登記。」將行政管制的實體要件和「具結」的程



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                      參立法院公報,第 111 卷第 51 期,委員會紀錄,第 32 頁。
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                      詳參臺灣高等法院花蓮分院 105 年度上字第 46 號民事判決。
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