Page 67 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

(略)，定明原住民保留地辦理所有權移轉登記前應先經公所審查，並由讓與人及
受讓人具結無由不具原住民身分之第三人實質使用收益等情形，作為同意辦理

移轉登記行政處分之附款。」等語，顯然係以鄉（鎮、市、區）公所之審查與
同意權為主，「具結」只是要作為行政處分之附款，用來銜接第 3 項撤銷同意函

的法律效果而已。準此，本文認為鄉（鎮、市、區）公所對於原保地所有權移
轉之審查，應負有實質審查義務，較為合理。

較有爭議的是，鄉（鎮、市、區）公所必須實質審查「受讓人未與他人約
定將自己名義借與未具原住民身分之他人登記」，以及「未由未具原住民身分之

他人實質管理、使用、收益、處分情事」二事，前者將約定範圍具體描述、限

縮在「將自己名義借與未具原住民身分之他人登記」，文義尚稱明確；然後者卻
在管理、使用、收益、處分前面加上「實質」二字，恐會造成判斷上的困難。
例如林文瑞立法委員在審查草案時就曾經提到：「所謂實質使用、管理、收益，

是否應該要有更明確的定義？要不然，我們如何進行事實的判定？」，孰料原住
民族委員會不但未正面回答「定義」的問題，反而答覆「公所都會非常瞭解實

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際在用的是誰，公所就近就可以幫我們瞭解」等語 ，形同空白授權給實務上爭
議極大的鄉（鎮、市、區）公所，上開規定一但立法通過，實務該如何運作，

將面臨重大考驗。舉例來說，在最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定的個
案中，因為出名人自己承認為系爭土地之人頭，並無經營民宿，且未提出出名

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人分配民宿盈虧之相關資料 ，因此要認定為借名登記，尚無疑義。但如果當事
人之間形式上確實存在共同經營民宿的約定，且登記名義人也確實參與民宿經

營並分配盈虧，此時該如何認定符合「實質」管理、使用、收益、處分之要件，

從目前草案規定及立法說明來看，恐怕無法得到明確的答案。在法律要件如此
不明確的情況下，毋寧將嚴重損害原保地交易市場的安定性。

另外附帶一提的是，雖然從文義和體系解釋來看，仍不難理解草案第 13 條
應為立法者禁止原保地「未具原住民身分之他人『實質』管理、使用、收益、
處分」之限制，但立法技術上是否只能透過「具結」的方式來呈現上開禁止意

旨，應有討論空間。例如若將條文改寫為「(第 2 項)原住民保留地所有權之移

轉，受讓人不得與他人約定將自己名義借與未具原住民身分之他人登記，亦不
得由未具原住民身分之他人實質管理、使用、收益、處分。(第 3 項)前項規定，

應經讓與人及受讓人具結，並經鄉（鎮、市、區）公所審核並出具同意函，始
得向登記機關辦理所有權移轉登記。」將行政管制的實體要件和「具結」的程

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參立法院公報，第 111 卷第 51 期，委員會紀錄，第 32 頁。
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詳參臺灣高等法院花蓮分院 105 年度上字第 46 號民事判決。
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