Page 76 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

予非原住民符合原住民族基本法、公政公約之相關規範意旨等等。與本裁定有關
前揭 1 至 4 之法律行為是否牴觸民法第 71 條而無效之主要爭點，並無直接關聯。

因此，本件裁定唯一涉及本件爭點，對於本件事實有無違反禁止規定之理由，
主要僅有第（五）點：「系爭規定之內容，自立法目的與法體系整體觀察，並非

難以理解，且個案事實是否屬系爭規定欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，
並可經由法院審查認定及判斷。再綜合考量系爭規定之規範目的、倫理性質、實

效性、法益衝突情形、締約相對人期待、信賴保護利益與交易安全，暨契約當事
人之誠信公平等相關事項，自應否認違反系爭規定之私法行為效力，始得落實其

規範目的，以維保障原住民族國策之公共利益，故違反系爭規定者，應屬無效。

當事人為規避系爭規定之適用，以迂迴方法達成該規定所禁止之相同效果之行為，
違反系爭規定意旨，依民法第 71 條本文規定，亦屬無效」！

如同以下對最高法院此點理由之分析所述者，其論證理由之邏輯，一言以
蔽之即簡化為：「不難理解…自應否認」！

貳、實例解析

從上面這段簡要的裁判理由，本件大法庭裁定在論證理由上至少還有以下的

疑點，似乎沒有被完全回答。

一、系爭規定禁止之射程範圍？

（一）包括設定地上權之物權契約？

作為本裁定被檢驗是否違反的「系爭規定」（禁止規定）山坡地保育利用條
例第 37 條第 2 項及該條例授權制定之原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1

項，都是明文規定「原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限」、
「原住民取得原住民保留地所有權後…其移轉之承受人以原住民為限」，系爭「禁

止規定」禁止之行為，條文記載為「所有權…移轉」，看起來文義應僅及於「物
權行為」中之「所有權移轉行為」，則何以本件提案裁定所提及地上權等物權設

定行為，也一併無效？特別是所有權移轉以外的用益物權設定，何以也無效？均
未見說明。

筆者臆測，是否是因為提案庭認為，其在提案裁定中已經整理如下述之甲說、
乙說，並且已經於提案裁定中表示就該爭點採取「擬採其甲說（無效說）之法律

見解」，所以系爭大法庭裁定沒有再說明理由之必要，不得而知。不過，上開意
見，畢竟是提案庭本身擬採取之意見，並非系爭大法庭表示之意見，更何況該提

案裁定也明白表示，就此一問題經徵詢其他各庭之結果，「就法律問題三，民事
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