Page 77 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

第七庭二位同意本庭見解，民事第一庭、第三庭、第五庭、第八庭及第七庭二位
不同意本庭見解，民事第二庭認宜以潛在歧異提出徵詢為宜，民事第六庭認應依

具體個案審酌」，可見此一問題爭議頗大，且各庭中反對意見看起來多過採取無
效說之提案庭，

大法庭此點肯定結論，同樣亦受到本件唯一的部分不同意見書撰寫人林恩山
103
法官的高度質疑 ！

在系爭大法庭之提案裁定提案法律問題三，有關地上權設定行為有無違反禁

止規定之效力疑義時，所整理的無效說（甲說）理由，主要是引用原住民保留地
開發管理辦法第 15 條第 1 項規定：「原住民於原住民保留地取得承租權、無償使

用權或依法已設定之耕作權、地上權、農育權，除繼承或贈與於得為繼承之原住
民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」故因違反

民法第 71 條規定而無效。有效說（乙說）之理由則從被違反之系爭規定僅規定
「移轉之承受人以原住民為限」，故「得於原住民保留地設定地上權者，非以原

住民為限」，該設定地上權行為自未違反系爭規定。

學說上有認為地上權設定登記與所有權移轉登記行為、買賣契約及借名登記

104
契約等行為連結緊密，故應評價為同一法律行為而無效者 。亦有認為應該區分
「身分限制」與「使用限制」作不同思考，在「保障原住民生計」目的下，開放

地上權設定，賦予土地更多的使用彈性，對於處分權已受到限制之保留地，更能
105
保障所有權人生計，故應認為違反「使用限制」之法律行為效力，應屬有效 。

本文認為，系爭規定之共同文義既僅規定為「原住民保留地所有權…移
轉…以原住民為限」，限於「所有權移轉」，相較於民法其他條文，立法者如欲

在所有權變動以外另外包括限制物權之設定，則多規定為「不動產物權之移
轉、設定或變更」（民法第 166 條之 1 第 1 項），或者「不動產物權，依法律行

為而取得、設定、喪失及變更者」（民法第 758 條第 1 項參照），蓋不動產物權
之「移轉」與「設定」，在法律上本屬兩個不同概念。

提案裁定無效說之依據所引用的原住民保留地開發管理辦法第 15 條第 1 項
規定，如將其簡化對應本件案件情形，則是規定「原住民於原住民保留地取得…

依法已設定之…地上權…，除繼承或贈與於…原住民外，不得轉讓…」，簡言之，

103 觀諸文獻上多均係針對地上權設定契約而發，對於抵押權設定契約之有效性，似較無爭論？！
104 參見謝哲勝，原住民保留地借名登記契約無效—最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定評
釋，載月旦裁判時報第 122 期，2022 年 8 月，頁 7 以下。
105 參見林泓均，原住民保留地違法使用問題：以所有權移轉身分限制及用益權利設定限制為中
心，2021 年臺灣大學法律學院科際整合法律研究所碩士論文，頁 31、101。
75