Page 78 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

是指原住民不得「將其取得之地上權」轉讓於非原住民，與本件情形是將系爭土
地「設定地上權」於非原住民，並不相同，將其逕行引用，亦難認正確妥適。準

此，如果從文義出發，應該很難認為系爭規定包括禁止原住民設定地上權予非原
住民。

問題在於：此時應該逕行為「反面推論」認為系爭規定不包括禁止「設定地
上權」與非原住民，抑或要認定其有法律漏洞而予以填補規範不足之漏洞？查系

爭規定之歷史的立法者明確的立法意旨為何，似不甚明確。然而如果從原住民保
留地之意涵是指「為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地

及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地」（原住民保留地開發管理辦法第

3 條），而系爭規定目的則在於「確保原保地永續供原住民族（集體及個人）所
用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權」、「為保障原住民族文
化權與經濟土地發展，落實保障原住民族國策，俾承載原住民族集體文化之原保

地，確定由以原住民族文化與身分認同為基礎之原住民族掌握」，則看來原住民
保留地之目的恐不僅止於只是身分限制，也應該包括使用限制在內。亦即，其確

實與農地買賣當時之政策不可同日而語，亦不可類比農地持有政策先後變化為
「農地農有」、「農地農用」之區分，立法者應該是要求「原住民保留地原住民所

有」、「原住民保留地原住民使用」（或可對應簡稱「原民地原有」、「原民地原用」）。
準此以解，本文認為系爭規定僅使用「移轉」二字，文義範圍即過於狹窄，應該

有透過「目的性擴張」，或者認定此部分為法律漏洞而「類推適用」系爭規定之
方式，進行法官造法，以填補此部分規定之漏洞，將系爭規定禁止範圍包括地上

權之設定在內。

（二）包括買賣契約及借名登記之債權契約？

1.關於買賣契約

原住民保留地出賣與非原住民身分之人[即本件：原住民保留地買賣予非原
住民]，並且借用原住民名義登記之類型，法律人應該都還記憶猶新，早在民國 89

年 1 月 26 日法律規定被廢止前，就有與系爭規定極為類似的舊土地法第 30 條規
定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有。 違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」而
引發實務上對其相關法律行為效力之爭論。

在該[農地買賣予非自耕農]類型中，誠如本件提案裁定中所針對「借名登記
契約、買賣契約有無違反禁止規定之情形？其效力如何？」所整理之有效說見解

所示：「非原住民購買原住民保留地，其約定之給付（所有權移轉登記），係屬法

76