Page 80 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非
民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效。系爭

土地為原住民保留地，金中玉與張美英訂立系爭土地買賣契約時，已同時約定將
系爭土地移轉登記與具有原住民身分之陳玉女，為原審合法確定之事實，金中玉

與張美英間之買賣契約，自為有效。」其實只是最高法院將此一決議中有關[農地
買賣予非自耕農]案型之見解內容，具體適用於[原住民保留地買賣予非原住民]案

型之見解延伸而已。

抑有進者，本件大法庭裁定案件之歷審，包括第一審及第二審判決，亦均引

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用最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決意旨而認定系爭買賣契約有效 ，則本
件大法庭裁定何以認定其不符合最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決之見解
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而不採之，似未見本件裁定理由有所交代 ！？

有趣的是，系爭大法庭林恩山法官的部分不同意見書，已經注意到了最高法
院此種有關[農地買賣予非自耕農]案型，買賣契約可能因符合民法第 246 條第 1

108 第一審臺灣臺東地方法院 104 年度訴字第 234 號判決，針對甲、丙間土地買賣行為是否違反
民法第 71 條規定而為無效，引用最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決意旨予以否定。理由略
謂：「（四）原告主張被告廖丹菱與簡惠平間系爭土地買賣行為是否違反民法第 71 條規定而為無
效：1.按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住
民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第 246 條第 1 項
以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效，最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決意旨參
照。2.查簡Ｏ平於 101 年 12 月 19 日出售系爭土地，係由被告洪Ｏ龍代理具原住民身分之被告廖
Ｏ菱與簡 O 平簽訂不動產買賣契約書，簡Ｏ平並於 102 年 1 月 14 日移轉系爭土地所有權登記
予被告廖Ｏ菱所有，故系爭土地買賣行為之當事人為具原住民身分之被告廖Ｏ菱，於法尚無不合，
堪以認定。」
第二審臺灣高等法院花蓮分院 105 年度上字第 46 號判決，同樣引用最高法院 102 年度台上
字第 2189 號判決認為系爭買賣契約，並未違反民法第 246 條規定而無效。理由略謂：「三、上訴
人主張廖Ｏ菱與簡Ｏ平間系爭土地買賣行為違反民法第 71 條規定而為無效，是否可採：（一）按
法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限；以不能之
給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情
形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第 71 條、第 246 條第 1 項定有明文。又山坡地範圍
內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿
五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管
理辦法，由行政院定之。原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉
之承受人以原住民為限，山坡地保育利用條例第 37 條、原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1
項亦有規定。而原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具
有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第 246 條第
1 項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效(最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決意旨
參照)。（二）查簡Ｏ平於 101 年 12 月 19 日(見原審卷一第 23 頁土地登記謄本所載原因發生日期）
出售系爭土地，係由洪Ｏ龍代理具原住民身分之廖Ｏ菱與簡Ｏ平簽訂系爭土地之不動產買賣契
約書(簽約日期係 101 年 9 月 10 日)，簡Ｏ平並依系爭土地買賣契約於 102 年 1 月 14 日移轉登記
系爭土地所有權予廖Ｏ菱，故系爭土地買賣契約締約之當事人為具有原住民身分之廖Ｏ菱，可堪
認定」
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就此點而言，本件大法庭之見解，應係與之前的最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決之見
解有所歧異才對，故其以法院組織法第 51 條之 3 規定之「採為裁判基礎之法律見解具有原則上
重要性」而為提案依據（提案予大法庭裁判的第二種類型），而非法院組織法第 51 條之 2 規定之
大法庭以法律見解歧異而提案（提案予大法庭裁判的第一種類型），嚴格而言似亦非無疑。
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