Page 85 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
P. 85

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集



                   觀,立法者應是要求「原住民保留地原住民所有」、「原住民保留地原住民使用」
                   (或可對應簡稱「原民地原有」、「原民地原用」)。在方法論上,有必要透過「目

                   的性擴張」,或者認定此部分為法律漏洞而「類推適用」系爭規定之方式,進行
                   法官造法,以填補此部分規定之漏洞。


                   二、就買賣契約而言,在邏輯思維與方法論上,系爭大法庭裁定忽略將[原住民保
                   留地買賣予非原住民]  案型類比於最高法院在[農地買賣予非自耕農]類型上曾經

                   表示過之見解,也忽略與最高法院自己曾宣示過之 102 年度台上字第 2189 號判
                   決見解:「按原住民保留地之買賣,承買人雖非原住民,惟如約定由承買人指定

                   登記與任何具有原住民身分之第三人,或具體約定登記與具有原住民身分之特定

                   第三人,即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的,其契約自
                   屬有效」,進行對話,以區辨說明何以本案不適用該判決。


                   三、就借名登記契約之效力而言,最高法院經過數十年的發展,已經形成穩定之
                   見解,本件大法庭裁定論述[原住民保留地買賣予非原住民]案型之借名登記契約,
                   邏輯上應該要回到一般性的借名登記契約之見解架構中,進行「原則有效、例外

                   無效」的架構討論,才不致於紊亂現有的借名登記體系,並且在穩定的見解中「與

                   自己之見解」對話,繼續辯證,前進發展。

                   四、就所有權移轉登記契約而言,結論無效之見解可資贊同,但抽象判斷標準或

                   要素過多,實際上不易操作,或有再簡化之必要。在方法上,可再加強引述學說
                   見解及且「不吝引註學說出處」,與學說對話!


                   參、系爭裁定作成後之法院裁判觀察(代結論)

                        系爭裁定於 110 年 9 月 17 日作成,如果以「108 年度台上大字第 1636 號」

                   為關鍵字,查詢司法院法學資料檢索系統(最後查詢日 111.9.25),在其後將近 1
                   年的時間,可以找到共 39 筆裁判,其中最高法院有 3 筆,其餘 36 筆則為下級法

                   院之裁判。


                        最高法院的 3 則裁判中,扣掉本件大法庭裁定及提案庭依據大法庭裁定所作
                   之本案判決外,只有一個該院 111 年度台上字第 1433 號判決採取系爭大法庭裁

                   定見解,並強調:「上訴人所引本院  102 年度台上字第 2189 號判決,業經本院
                   民事大法庭以 108 年度台上大字第 1636 號裁定統一法律見解…本院前審關於修
                   正前土地法第 30 條規定私有農地所有權移轉限制部分之發回意旨,業與本件之

                   論斷無涉,均難比附援用,併此敘明。」


                         此外,該大法庭裁定對於其餘下級法院裁判之影響,扣除不是涉及實際適用

                                                            83
   80   81   82   83   84   85   86   87   88   89   90