Page 85 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

觀，立法者應是要求「原住民保留地原住民所有」、「原住民保留地原住民使用」
（或可對應簡稱「原民地原有」、「原民地原用」）。在方法論上，有必要透過「目

的性擴張」，或者認定此部分為法律漏洞而「類推適用」系爭規定之方式，進行
法官造法，以填補此部分規定之漏洞。

二、就買賣契約而言，在邏輯思維與方法論上，系爭大法庭裁定忽略將[原住民保
留地買賣予非原住民] 案型類比於最高法院在[農地買賣予非自耕農]類型上曾經

表示過之見解，也忽略與最高法院自己曾宣示過之 102 年度台上字第 2189 號判
決見解：「按原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定

登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定

第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，其契約自
屬有效」，進行對話，以區辨說明何以本案不適用該判決。

三、就借名登記契約之效力而言，最高法院經過數十年的發展，已經形成穩定之
見解，本件大法庭裁定論述[原住民保留地買賣予非原住民]案型之借名登記契約，
邏輯上應該要回到一般性的借名登記契約之見解架構中，進行「原則有效、例外

無效」的架構討論，才不致於紊亂現有的借名登記體系，並且在穩定的見解中「與

自己之見解」對話，繼續辯證，前進發展。

四、就所有權移轉登記契約而言，結論無效之見解可資贊同，但抽象判斷標準或

要素過多，實際上不易操作，或有再簡化之必要。在方法上，可再加強引述學說
見解及且「不吝引註學說出處」，與學說對話！

參、系爭裁定作成後之法院裁判觀察（代結論）

系爭裁定於 110 年 9 月 17 日作成，如果以「108 年度台上大字第 1636 號」

為關鍵字，查詢司法院法學資料檢索系統（最後查詢日 111.9.25），在其後將近 1
年的時間，可以找到共 39 筆裁判，其中最高法院有 3 筆，其餘 36 筆則為下級法

院之裁判。

最高法院的 3 則裁判中，扣掉本件大法庭裁定及提案庭依據大法庭裁定所作
之本案判決外，只有一個該院 111 年度台上字第 1433 號判決採取系爭大法庭裁

定見解，並強調：「上訴人所引本院 102 年度台上字第 2189 號判決，業經本院
民事大法庭以 108 年度台上大字第 1636 號裁定統一法律見解…本院前審關於修
正前土地法第 30 條規定私有農地所有權移轉限制部分之發回意旨，業與本件之

論斷無涉，均難比附援用，併此敘明。」

此外，該大法庭裁定對於其餘下級法院裁判之影響，扣除不是涉及實際適用

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