Page 84 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

但是無論如何，系爭大法庭中有關於「所有權移轉之物權契約」應屬違反系
爭禁止規定而無效之結論，應值得贊同。筆者曾經提出法律行為是否違反禁止規

定相對簡要之判斷標準，認為某一規定是否為禁止規定中之效力規定，端視其是
否含有「禁止」之意而定，可先探求法規之文義，通常使用「不應」、「不得」或

「不許」 者，可解釋為禁止規定。接著則可探求該法規之目的，如果該規定之
目的是要去否定一個法律行為的「內容」（內容禁止）或者該法律行為之締結（締

結禁止），以保護形式或實質法律行為之個別當事人，則其為禁止規定。相對於
此，如果只是要去否定或取締一個法律行為之「外部狀況」，亦即立法者並非要

阻止法律行為發生，而只是要創設一個法律秩序框架，以保護一般社會大眾之利
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益，則其並非效力規定，而僅係一種取締規定 。

此外，或許是因為這樣的原因擔心本件個案見解將來影響範圍會過廣，系爭
大法庭的裁定主文，也破天荒地加入對於事實及法律的敘述，表現出大法庭希望

將本件法律見解限縮、再限縮適用的意圖，而記載為：「非原住民乙欲購買原住
民甲所有原住民保留地經營民宿，為規避山坡地保育利用條例第 37 條第 2 項、

原住民保留地開發管理辦法第 18 條第 1 項規定，乃與原住民丙成立借名登記契
約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登

記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所
有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，

自違反上開禁止規定，依民法第 71 條本文規定，應屬無效。」此種將案件事實
也全部變成法律見解的內容的裁判結論＝「主文」，確實頗為少見。

二、小結

綜上所述，本文認為系爭最高法院 108 年度台上大字第 1636 號裁定所宣示、
有關[原住民保留地買賣予非原住民]案型之具有原則重要性之見解，有以下幾點

值得再思考：

一、就地上權設定契約而言，系爭大法庭裁定概括地認定此等物權契約亦屬無效，

顯然逾越系爭規定「原住民取得原住民保留地所有權後…其移轉之承受人以原住
民為限」之條文文義（最大可能文義範圍顯然限於「所有權移轉行為」）。

如果從原住民保留地之意涵及系爭規定是為「確保原保地永續供原住民族（集體
及個人）所用，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權」之目的以

114 參見吳從周，再訪違章建築，收錄於民事實務之當前論爭課題（民事法學與法學方法第八冊），
2019 年 1 月元照，頁 143-144。在該處，筆者據以認定違章建築是一種「四分之三禁制物」，違
章建築之買賣契約及物權移轉行為均違反建築法相關之效力規定而無效。
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