Page 79 - 第九屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

第九屆原住民族傳統習慣與國家法制研討會論文集

律上之給付不能，依民法第 246 條第 1 項本文規定，應屬無效。惟如約定由承
買人指定登記與任何有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具原住民身分之

特定第三人，即非民法第 246 條第 1 項本文以不能之給付為契約之標的，其契
約自屬有效（102 台上 2189 判決意旨參照）。」

申言之，在[農地買賣予非自耕農]類型，最高法院 65 年第 9 次民庭庭推決議
曾詳述：「土地法第三十條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，

關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為 (如買賣、互易、贈與等契
約) ，並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農

地買賣契約 (債權契約) ，尚不能認係違反強制規定，依民法第七十一條前段應

屬無效。惟此項買賣契約所約定之給付，既為移轉私有農地之所有權於無自耕能
力之人，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不
能 (自始不能) ，依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，

其契約為無效。因之此項約定出售私有農地於無自耕能力之人之買賣契約，除有
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民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，其契約應屬無效 」。認為：

1.違反舊土地法第 30 條規定，「農地所有權移轉之物權行為」固因違反強行規定

（中之禁止規定）而依民法第 71 條無效;

2.不過，買賣契約等債權行為，則係因違反民法第 246 條第 1 項規定而無效。

3.但是，如果有民法第 246 條第 1 項但書及第 2 項之情形，則債權行為仍非無效。

相應於此，最高法院進一步做成 73 年度第 5 次民事庭會議決定：「關於耕地

之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登記與任何有自耕
能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四

十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承
買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力時方為移轉登記，或約定該

項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為
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移轉登記者，依同條項但書規定，其契約仍為有效。 」

本件提案裁定中引用之最高法院 102 年度台上字第 2189 號判決意旨謂：「按

原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具

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本則決議，雖然因為「土地法第 30 條已於民國 89 年 1 月 26 日公布刪除」而為最高法院民國
92 年 5 月 13 日 92 年度第 8 次民事庭會議決議，不再供參考。但乃是最高法院對於此一類型問
題，明確表達過可供對照之法律思維。
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本則決議，廢止之情形，同前揭註 4。對此等農地買賣契約約定，得因構成民法第 246 條第
1 項但書而有效之經典論述與介紹，參見詹森林，約定移轉私有農地所有權之債權契約與給付
不能，月旦法學雜誌，1995 年 3 月 15 日，頁 61-62。
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