Page 370 - 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

350 第三屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會

體，我們互相協商，而不是我馬上就變成國家法中不被祝福的習慣，我覺得這個也是在觀念當中
可以被調整的。
還有就是說，大家對於我講的習慣法，我講的習慣法是有我的定義的，我的定義是說，在歐
陸法底下，不要講英美法，因為英美法有時候會漏，在歐陸法底下，必須要有立法機關所制定的
法律條文的授權，法官才可以承認有一個習慣法，然後才適用於個案，我講的是這個習慣法。立

法機關的授權，最重要的就是很多人都談到的民法第一條，立法者說，在某個情形下可以依習慣，
那這樣子法官就可以依習慣法去適用在個案，可是他加了一個很要命的條件，法律沒有明文規定，
這是我所沒有講清楚的，我現在要補充的就是說，漢人的祭祀功業，為什麼就會被認為說那是法

律沒有明文規定，他也很像繼承不是嗎？就是因為祭祀功業的特殊性被看到了，所以因為它特殊，
它就不是民法的繼承，所以法律沒有規定，繼承篇沒有規定，叢文整套就可以下來了，包括派下
權，各位知道長期以來都只有承認男性才有派下權，一直到我們祭祀功業條例出來以後，才去翻
它。換句話講，如果說原住民法，被當成習慣也沒有關係，也被看見了它的特殊性，這樣也一樣，
民法也沒有規定，民法條文也沒有規定，它還是可以用。所以我的意思是說，法學要被看見它的

特殊性，民法第一條也許有一定的空間。
另外就是說，像我們也談到，父權的創設可以依習慣，這就是我剛剛說的，立法者授權，司
法者在個案的時候可以去發現習慣法。所以這個是我所謂的習慣法，習慣法就是司法機關在個案

的時候可以就個案去找一個一般規範，這個叫做習慣法。譬如說，大家今天也談到，各族的習慣
不一樣，十四族難道你要十四個條文嗎？你各族都不一樣對不對？但是如果你立法的條文本身，
譬如說，原住民的親屬事項依習慣，立法者只要這一條定下來，法官在個案裡面，就會看你是哪
一族的，你們那一族的習慣是什麼，就解決啦，不需要十四個條文，一個條文就好了，把那個事
項「依習慣」，「依習慣」這三個字是很厲害的，能夠一方面好像固著化，但是它把整個彈性給了

司法者，但是司法者承受不了，他們業務那麼重，每個個案他都要去調查習慣，太累了，所以我
們要行政機關去幫忙司法者。還有這個制度本身是對司法者的一個授權，所以這個司法者在這個
政治社會要得到信賴，我們台灣有沒有這個條件，這也包括司法者本身值不值得被尊敬，這個跟

尊敬有關係。
我講習慣立法的意思，就是說我們在個案，針對各種情形我們去認定習慣法，假以時日，我
們有好多的類型，不要急，也許十年也說不定，關於這件事件，相關的習慣規範是什麼，相對清
楚了以後，我們就把規範的內容立法，立法有幾個好處。第一個好處就是，因為司法不告不理，
但是我們要進行一種一般規範的時候，又有許多漏洞必需要填補，這些要立法，還有立法的時候

可以參考其他的法律條文，包括其他外國的立法法律，特別是有時候價值，因為社會變遷，立法
的時候經常是對既有的習慣規範的再思考，再思考就是說，有時候我們用立法的手段，因為立法
本身有促進的作用，可能去做改變。所以我講的習慣立法是說，這個層次裡面，把它明確化，當

然，一旦立法就會固著化。不好意思佔用大家的時間，我只是把我的觀念再講清楚一點，謝謝大
家。

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謝謝剛剛王老師的指示，可是王老師剛剛講一句話讓我有點嚇到，就是王老師剛剛有提出一
個疑問就是法律人都會提的疑問就是，如果十四族難道我們要有十四條嗎？我這裡想要請問你，