Page 262 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

壹、前言

邇來為更進一步落實保障原住民權益，通過多件立法案件，且法律適用上，也進一步擴張法
律適用，試圖保障原住民法律上之權益，其小者諸如要求各地方法院審理原住民案件時應設立原
住民案件專庭、檢察署偵辦原住民犯罪應成立原住民專股；大者要求原住民被告原則上應有律師
在庭辯護，擴大槍砲彈藥刀械管制條例中原住民合法持有槍枝之範圍、甚至原住民族基本法對於
傳統領域之劃設及正爭取中之傳統領域上的自治權，然而，在保障原住民權益之餘，上開立法及
法律適用是否符合全國人民之利益，而符合憲法比例原則及平等原則，實有探討之必要。

貳、憲法比例原則與平等原則

一、比例原則：釋字第476號解釋認為，國家對人民基本權利的限制，「倘與憲法第23條所要求之
目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則。」綜合學說與實務，認為
比例原則之審查可分四階段：

1.前階段：目的合憲性之審查

依德國學者Maurer見解，第一階段是審查系爭手段所欲追求目的之合憲（法）性，亦
即首要之務即在於確立該立法目的何在，其後才能進行比例原則之審查；而第二階段則係
由比例原例下之三個派生原則予以檢視其手段與目的之合比例關係。因此，關於目的合憲
性的審查，首先是要求系爭國家行為消極面向上不得追求明顯違憲之目的，如種族隔離或
男尊女卑等違憲目的。

2.手段適當性之審查

按適當性原則要求限制基本權利的手段必須適合於所追求公益目的之達成，就消極而
言，若是一個措施加深目的達成之困難或根本毫無效果、或甚至是有害的，則該手段自屬
不適合；反之，就積極而言，若該手段對目的之達成究應達到何種適合程度，始得肯認其
適當性原則之要求，則不無疑問。對此，依德國聯邦憲法法院之見解，即使只有部份（zum
Teil）有助於目的之達成，即不違反適當性原則。質言之，只要手段不是完全（völlig）或
全然（schlechthin）不適合，即不違反適當性原則。而此種寬鬆的審查標準，學理上有稱為
「完全不適合」準則。本文採用前者之見解以進行審查。

3.手段必要性之審查

所謂手段必要性之審查，係指要求立法者應在所有同樣適合達成目的之限制基本權的
手段中，選擇對私人基本權限制最小者為之。因此，學理上亦有稱為「最小限制原則」。由
此定義可知，必要性原則實以「相同有效性」與「最小侵害性」兩者共同構成其內涵。

4.手段合比例性之審查

倘系爭手段已通過適當性及必要性原則之審查後，最後尚須審查是否合於狹義比例原
則之要求，於此，必須審查「手段是否與所追求之目的不成比例」。換言之，在此須審查限
制基本權的手段所追求或增進之公益是否大於對私人所造成之損害或不利益。

二、平等原則：中華民國憲法第7條之規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨
派，在法律上一律平等。而憲法要求的是實質平等而非形式上平等或立足點平等，在不違反
公序良俗及以公平原則的情況下仍可為差別待遇。司法院大法官釋字211號「平等原則為所
有基本權的基礎；國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對
待。」指出了立法機關於立法時候同樣受到平等原則拘束，平等原則由「法律執行的平等」
進一步要求「法律制定的平等」。司法院大法官釋字211號解釋說明平等原則的內涵，「憲
法第七條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平

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