Page 265 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

到，基於想念他會輕輕的觸摸你，如果是經常相處在一起，想要表示親密的時候，也隨時會做，
如果是自己家裡的人，這個頻率可能會增加，甚至他會去親吻生殖器官。另外，因為我自己是頭
目家族，我印象中這大部分是在公開場合，很多人的時候，只要是部落的長者還有家族的長輩，
父輩以上的都可以作這樣子的行為，他會叫小孩子過來，然後就摸，碰一下，不會再捏一下，大
概五秒左右。如果小孩不要的話，他會跑掉脫身，摸的人也不會勉強。3.排灣族這個文化，應該
差不多到我這個年齡，下一輩的就比較少見，最近這一兩年部落裡面還是會有這樣子的文化存
在，不過不是普遍性的，是有差異性的。如果接受現代教育的人，沒有在部落裡面參加儀式或是
活動就比較少會有這種習慣，但我們也不會排斥這樣的習慣動作。4.當一個強調共同價值、共同
習慣的民族跳入現在的自由、經濟、公平、自主時，會有很多矛盾跟盲點，所以文化跟語言的合
適性很重要，文化的習慣有時候像魔鬼一樣控制你，我們的孩子現在到學校去就要接受性防治
法，但是他回到部落裡面，他又喜歡老人家對他有善意，善意的方式比如說觸摸身體、頭髮，有
的在公眾場合會觸摸你的性器官。」另臺灣花蓮地方法院之判決則採信被告關於「原住民（本案
為阿美族）部落中，年長者時會以查看生殖器是否成長戲鬧幼童」及被害人之母所述「原住民部
落中，長輩會以此方式開幼童玩笑，除被告外尚有其他長者會如此開玩笑…被害人對被告印象不
佳，然此或起於原住民部落常見長輩對幼童開玩笑之舉，被告會鬧之、開玩笑，有如玩具、要求
脫褲查看是否長大、說笑話、拉生殖器等方式開玩笑；被告戲鬧被害人之方式甚多，伊見過被告
拉被害人生殖器，被害人哭泣，轉述予父親知悉」等證詞，認為被告所為（或原住民部落內之長
輩所為）不過基於玩笑心態，而非性侵害，故認僅成立性騷擾罪。

二、問題之發生：對於原住民族之傳統習俗，是否不介入價值判斷，均應一律尊
重。

上開案例突顯許多問題，包括：臺灣臺東地方法院之判決既然認為排灣族長輩撫摸未成年晚
輩性器官，其主觀上是一種親善、關心、接納的具體表現，何以又認為被告所為係「意圖性騷擾」，
乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處，而成立性騷擾罪。臺灣花蓮地方法院之判決關於阿美族是
否有上開習慣一節，除引用關係人之證詞外，似未進行任何查證，甚至僅因認為阿美族有「常見
長輩對幼童以拉生殖器之舉開玩笑」而令刑事性侵害犯罪之處罰因而發生退讓？法院適用原住民
傳統習慣是否會因一案例之突破後，因過度倚賴而擴張使用於明顯不適當的案例（例如未探討前
案在被告主觀犯意不明之狀態下撫摸性器官係在公眾場所隔褲撫摸，後者係在被告至少基於開玩
笑之主觀犯意，於住家脫褲撫摸，是否均適用傳統習慣之犯罪構成要件之排除）？上開問題或許
有較為明確的爭議或看法，惟更深層的討論，是否可以不介入價值判斷，對於原住民族習俗均應
一律尊重而排除法律適用，則是饒富爭議的問題。對於原住民族之習俗進行價值評價，實難逃脫
強勢民族（漢民族）對於弱勢民族（原住民族）的威權統治的陰影。然而，如果該原住民族人民
對於某特定原住民習慣，亦認為不應持續存在，或其存在已危及同部落其他原住民的人身安全，
或該習慣之存在已成為原住民族全體的負擔（例如飲酒習慣），是否仍應僅因該原住民族確實曾
經存在該傳統習慣，即應無限制「尊重」該習慣而排除法律適用？其爭也大。尤其當民族與民族
間具有高度融合性時（不同原住民族間、原住民與漢民族間、原住民與外籍人士的大量通婚、交
流），現今原住民週遭已非處於全然屬同一民族而共同享有相同之習俗之環境，為和平共處，各
民族應犧牲、切割多少傳統習慣以促進和諧，法官在法律適用時得容忍多少違背法令之傳統習
慣？此將是原住民族及法官共同面臨的課題。

三、違憲之審查：（目的合憲性之審查及手段合比例性之審查）

1.目的合憲性之審查：

首先本案可考慮審查系爭手段所欲追求目的之合憲（法）性，亦即首要之務即在於確立法目
的何在，其後才能進行比例原則之審查。依本案而言，若不介入任何法評價，而尊重所有原住民
族傳統習慣與文化，在法律適用時得以原住民族傳統習慣與文化作為原法律構成要件之排除依
據，則相當於賦予原住民族傳統習慣與文化特別法的法律地位。倘若某特定之傳統習慣之存在，
是該民族進化的阻力而非助力，放任該習慣、文化之存在，將損及該原住民族之群體利益，則保
障該傳統習慣或文化將失其目的合憲性，故對於某原住民族成員亦認為無保留必要之傳統習慣或
文化，似應因欠缺保障之目的性而不予尊重。例如上開臺灣花蓮地方法院之案例，假設阿美族確

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