Page 270 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

一、前言：「習慣法體系近用權」之本國實踐

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2007 年為聯合國大會所通過之「原住民族權利宣言」 第 27 條規定，「各國應…充分承認原
住民族的法律、傳統、慣習和土地所有權制度，…」， 第 34 條復規定，「原住民族有權…促進、

發展與保持其體制架構及其獨特的習俗、精神性、傳統、程序和做法，以及已有的『司法體系或
慣習（judicial systems or customs）』」。對於宣言所揭示如上之「習慣法體系近用權（right to use
customary systems of law）」，應如何在內國落實，宣言本身沒有進一步規定，各國對其定位與拘
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束力的看法也不一 。這當然和各國與原住民族間互動的歷史，以及在既存憲政結構、社會組織
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上的差異有關。因此，在實踐上也發展出不同的態樣。較進步的非線型憲政組構的國家 ，可能
藉由修憲或制定基本法，以轉型正義之力量逆時重建「法律多元主義（legal pluralism）」。至於部
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分已採線型憲政組構的國家，則除了承繼殖民時期即已奠定基礎組構的「法律多元主義」外 ，
也可以透過擴充普通法之內容，來接納原住民族之習慣法體系為可供平行適用之「族群法域
（ethnic enclave）」。

所謂「法律多元主義」，是指在同一社會－地理空間秩序下，就特定社會活動允許平行、而
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非階層式地適用一個以上的法律體系 。在「法律多元主義」的解釋原則下，後設國族國家中各
個由不同次級民族或社群之慣習所區劃的「社群法域（community enclave）」或「族群法域」，共
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同組成了競合的「混合法制（mixed legal system）」 ，從而發生以社群或族群身分連結適用之各
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法域的適用問題，即所謂「屬人法的衝突（interpersonal conflict/ extra-nationality issue）」 。此時，
繫屬法院得依適當之連接因素，決定應適用哪一個法域的屬人習慣法。由於對屬人性的判斷集中
在連接因素，應適用之社群或族群法域之內容，並不限於身分相關之法律，也可能因社群或族群
法域之規範特性，而擴充至財產權等其他私的交易關係規範上。

對於那些已經透過條約關係與原住民族確立線型憲法時間的國家來說，即使不採取如上基進
的「混和法制」，仍可藉由平行適用原住民族之習慣法體系，來實現多元文化主義。特別是採取
普通法系的聯邦國家，因為慣於在地方分權與因此而生之州際或省際規範之衝突下，適用不同法
域的普通法，面對如分權法域之普通法般的原住民傳統慣習，並不會發生太大的困難。典型的適
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例如紐西蘭上訴法院在 Takamore v. Clarke 案判決中 ，即將原住民族之傳統慣習視為如英國「地
方習慣（local custom）」般的普通法，而依普通法之選法理論逕行適用。當然，在此方法下，
並不是所有原住民族之傳統慣習都會被承認為普通法。法院必須透過闡明權之行使，逐案審視後

決定是否將其納入。又，為加速轉型正義，也有直接透過修憲而賦與普通法源地位的。像南非就
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是藉由 1996 年憲法第 221 節第 3 項之規定 ，將傳統慣習納入普通法。該條規定法院應以原住民

1 Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, G.A. Res. 61/295, U.N. Doc. A/Res/61/295 (Sept.
13, 2007)
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http:// www.ainc-inac.gc.ca/ap/ia/stmt/2007/undir-eng.asp.
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關於線型與非線型憲法組構，參閱：黃居正，〈憲法解釋與原住民權利〉，《憲法解釋之理論與實務》第六輯，頁 429-465
（中央研究院法律學研究所，2009 年 07 月）。
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N. Lerner, Religious and Legal Pluralism in Comparative Theoretical Perspective, 25 EMORY INT'L L. REV. 829, 846 (2011).
5
F. V. Benda-Beckmann & K. V. Benda-Beckmann, The Dynamics of Change and Continuity in Plural Legal Orders, 53-54 J.
LEGAL PLURALISM & UNOFFICIAL L. 1, 14 (2006) and J. Griffiths, What is Legal Pluralism?, 24 J. LEGAL PLURALISM &
UNOFFICIAL L. 1, 3 (1986).
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W. Twining, Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, 20 DUKE J. COMP. & INT'L L. 473, 510 (2010)
7 M. B. HOOKER, LEGAL PLURALISM: AN INTRODUCTION TO COLONIAL AND NEO-COLONIAL LAWS (Oxford: Oxford Univ. Press,
1975) and W. MENSKI, COMPARATIVE LAW IN A GLOBAL CONTEXT (2d ed.)(Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2006), 243.
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Te Weehi v. Regional Fisheries Officer, infra note 17.
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S. Afr. Const., 1996 §211(3), and T.W. Bennett, Legal Pluralism and the Family in South Africa: Lessons from Customary
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