Page 275 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

有房屋係由部落的人協助拆除，嗣後系爭土地即由曾阿利占用而興建房屋之事實並未爭執」。

另外，對於傳統慣習的內容必須具備「確定性」 亦 有對應原住民族文化特性而調整的必要。
，
因為原住民族之社會結構與傳統內容，並非處於活化石的狀態。英國樞密院在 Arani v Public
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Trustee of New Zealand 案判決中即強調 ，原住民族的傳統慣習與欠缺「準立法權能」之英國地
方行政體的「地方習慣」不同。原住民族內部享有自我治理的權能，有能力與權力自我改變，因

此，可能透過共識決來修改或調整慣習之內容。是以，原住民族的傳統慣習既具有時間上的傳統
性，同時又被生活界所對應調整，是一種動態的規範，對應著文明的流變而發展。
接下來是關於「合理性」的解釋。一個傳統慣習是否具有「合理性」， 普通法實務上採取的

是消極說；只要沒有任何「正當的法律上理由（good legal reason）」 反對該慣習，即可滿足「合
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理性」要件。當事人無須舉證該慣習是否具有任何「正當法律上的理由」 。若從實體性與程序
性要件觀點檢視「合理性」，則實務認為，若依通常觀點認為社群成員不可能接受該慣習，或該
慣習之規範力來源欠缺正當性（例如源自暴力、專制之壓迫，或意外事件），則該慣習將被認為
欠缺「合理性」要件。因此，如果慣習內容是偶發的，或是與普遍性正義概念相違背，也會被認
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為其缺「合理性」 。在前述 Takamore 案的前審級裡，法院就認為如果系爭慣習與其他普通法
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之原則「合理相容（reasonable to fit in and accommodate）」 ，即可認定其具有「合理性」。

四、「較現代的方法論」作為調和工具

不可否認，上述傳統慣習之要件，還是有相當比例受到主流規範價值的影響，例如時間上的
「延續性」，以及規範內容之「確定性」。為了解決這個問題，紐西蘭法院近年來採取了轉型正
義觀的解釋原則，加以補充：法院稱此方法為「較現代的方法論（more modern approach）」，

亦即在方法論上，將地方習慣視為一般普通法的解釋基礎，包括解釋普通法時，應採擇地方習慣
中蘊含的「文化考量（cultural consideration）」，如此，即使地方習慣本身未能滿足如上之合理
性要件，仍可被實質適用於系爭案件中。
「較現代的方法論」是以被條約關係化的多元文化主義憲政秩序為基礎所發展出的方法論。
其目的是促使普通法能承認原住民族文化之集體性質。繫屬法院應考量在現在時空下，系爭族群

之集體決策結論。在操作上，此一考量應以當事人之積極舉證為前提；當事人必須以行動證明，
相關族群確實可以透過這個「在文化上適當的程序（culturally appropriate process）」，取得遵守
系爭慣習之最大共識，以解決爭端。如果族群無法藉此形成共識，或是系爭社群不同意進行討論，

則該習慣就不能被適用。總言之，「較現代的方法論」有助於將文化流變的因素導入慣習之內涵
中 ， 唯一的限制是當系爭社群之多數成員堅守傳統慣習之原始內容或族群內部之權力關係而拒絕
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變動時，則此一工具將不會有作用 。
以最高法院 92 年度台上字第 2211 號民事裁定及其原審級台灣高等法院 92 年度家上字第 65
號民事判決為例，對具原住民族身分之兩造是否成立婚約，法院因上訴人無法舉出具合理性之傳

統慣習，即逕以證人證述不利於上訴人之傳統慣習，套用於系爭情境（「 依我們原住民習俗，訂

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Arani v Public Trustee of New Zealand [1920] AC 198 (PC)
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Halsbury's Laws of England (4th ed, reissue, 1998) vol 12(1) at 609.
27 Id.
28 Clarke v Takamore [2010] 2 NZLR 525 (HC) at 83
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L. Lincoln, Takamore v Clarke: An Appropriate Approach to the Recognition of Maori Custom in New Zealand Law? 44 VICT.
U. WELLINGTON L. REV. 141, 166 (2013).
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