Page 272 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集
P. 272
13
意義及成立為明文規範，即無從如上訴人所述憑原住民間「習慣」認定之餘地」） ，但也有部
分判決逐漸承認原住民族之傳統慣習，為乙平行於市民法之實體規則，應藉由適當之連接因素，
指示其適用（例如臺灣宜蘭地方法院 95 年度簡上字第 55 號民事判決，藉由極為有限且不成文之
傳統慣習知識，確認泰雅族原住民成立土地與房屋財產權利之規範，為本案之準據法：「其就系
爭土地原有房屋係由部落的人協助拆除，嗣後系爭土地即由曾 XX 占用而興建房屋之事實並未爭
執。參酌證人…證稱：曾 XX 在系爭土地興建房屋時，部落的人有來協助之證詞，顯見 30 餘年
前，兩造之被繼承人古 XX 及曾 XX 在系爭土地上拆除房屋及興建房屋時，均由部落的人共同協
助，此與當時原住民部落之物資缺乏，仰賴部落成員互助之情形相符。且由曾 XX 興建而現由被
上訴人壬享有處分權之系爭房屋占有使用系爭土地迄今，已逾 30 餘年，古 XX 及上訴人仍在附
近居住…」） 14 。更有一方面承認原住民族之傳統慣習得以平行取代市民法原則，適用於具原住
民族身分當事人間之爭執，一方面卻又不認為傳統慣習得作為乙「完整的法（completeness of
indigenous law）」，而被適用於系爭事件之所有爭執（如臺灣臺東地方法院 98 年度訴字第 30 號
15
民事判決） 。如此兩價性的發展，固難免抵銷了在原住民族之傳統慣習被體系甚至成文化前，
透過個案實務解釋漸次組合以形成原住民族普通法之力量，卻也驗證了即使沒有制定或修改現行
法，繫屬法院還是可以藉由行使闡明權，協助兩造舉證傳統慣習之內容與適用方法，從而確立平
行取代市民法之習慣法體系。
二、傳統慣習的規範特徵與其作為乙「完整的法」
不論是「法律多元主義」或是將傳統慣習納入普通法，都是承認社群或族群法域是一個可供
平行適用的、完整的「規範主權（sovereignty）」 16 ，法院要選擇適用該「規範主權」作為裁判依
據，必須先確立傳統慣習規範體系之內容。若借用法律衝突方法論來解釋，就是必須先確立有一
17
個由傳統慣習組成的完整法律體系。固然其存在與內容有賴專家證人意見之輔助 。
在討論以傳統慣習作為乙供平行適用之完整法律體系前，必須先了解傳統慣習的幾個共同的
18
規範特徵 。首先，傳統慣習並非乙建構在先驗或習知預設價值上的體系式法律，而是隨線型時
空發展的生活界實體法，所以其往往是以口傳方式被記述，較少被成文化與系統化，且規範也較
欠缺全面性。其次，傳統慣習是一種動態的規範，其內容與效力可能不斷對應文明的流變而發展。
第三，傳統慣習規範之對象，是社群全體，而非特定事件之當事個人，因此其所欲實現之正義，
多屬於平均的正義或以尋求妥協、回復社群和諧為主要目的。最後，基於上述特徵，傳統慣習中
屬於程序性質的規範比例較低，包括選法規則、舉證責任或法庭組成等程序性規範，都是因個案
或隨機被確立，且具有高度的調整空間。
由上述特徵可知，傳統慣習在本質上並不易被成文化。固然在實踐上有例可循，如瑞典、挪
13
採一元論之判決尚有：臺灣高雄地方法院 90 年度訴字第 3262 號民事判決。
14 採取二元論的判決還有：臺灣高雄地方法院 97 年度簡上字第 226 號民事判決、臺灣花蓮地方法院 101 年度訴字第 222
號民事判決。
15
採相同論理的判決還有：臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上更（一）字第 1 號民事判決、臺灣花蓮地方法院 97 年度家
聲字第 91 號民事裁定、臺灣屏東地方法院 93 年度家訴字第 25 號民事判決，以及最高法院 92 年度台上字第 2211 號民
事裁定、臺灣高等法院 92 年度家上字第 65 號民事判決。
16
S. E. Merry, Legal Pluralism, 22 LAW & SOC'Y REV. 869, 870 (1988)
17 Te Weehi v. Regional Fisheries Officer [1986] 1 NZLR 680 (HC)
18 R. Perry, Balancing Rights or Building Rights? Reconciling the Right to Use Customary Systems of Law with Competing
Human Rights in Pursuit of Indigenous Sovereignty, 24 HARV. HUM. RTS. J. 71, 78 (2011) and B. Connolly, Non-State Justice
Systems and The State: Proposals for a Recognition Typology, 38 CONN. L. REV. 239, 242 (2005).
268
