Page 271 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

族之傳統慣習作為司法裁判所依據之法。

台灣在 2000 年通過了憲法增修條文第 10 條第 10 項，規定「國家肯定多元文化，並積極維
護發展原住民族語言及文化」。 為施行該條文而於 2005 年制定之原住民族基本法，也在第 7 條明
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文規定，國家應本於「多元…之精神」，保障原住民族教育之權利 。加上基本法之其餘輔助條
文（「依原住民意願」（第 10 條、第 11 條）、「應尊重原住民族選擇」（第 23 條）、「應依原住民族

特性」（第 24 條）），以及實現基本法揭示權利的立法漸次完成，應可推斷在法制上，台灣已經是
一個「多元文化主義」的國家。
在司法體系方面，基本法第 30 條固亦對應規定，「政府處理原住民族事務、制定法律或實施

司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化
及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。（二）政府為
保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭」，不過卻未要求另訂或修改法律，俾在
實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序時，「尊重原住民族之族語、傳統習俗、
文化及價值觀，保障其合法權益」。政府是應該基進轉型，重建「法律多元主義」，還是透過司

法實踐，逐漸確立原住民族普通法為乙可供平行適用之「族群法域」？甚或只是聊備一格，將原
住民族之傳統慣習為當成民法總則第 1 條所規定之次順位補充法源（「 法律所未規定者依習
慣」），即已算數？

在基本法實施快 8 年後（2012 年 10 月），司法院以院台廳司一字第 1010028460 號函指定
了包括桃園等 9 所地方法院，自 2013 年 1 月 1 日起設立「原住民族專業法庭（股）」。司法院
祕書長在籌設專庭的座談會中曾表示，專業法庭設置之原則，「首要評估案件特殊性，在不修法
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之原則下，汲取國外相關經驗設立專庭或專股，可適度達到專業資源整合及案例累積之作用」 。
不過實務學者卻因此悲觀認為，設置專庭將不代表各族群之傳統慣習得與國家法律並存，甚至取

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代國家法律之規範地位。
如果沒有透過主流立法體系制定或修改現行法，明文肯認原住民族傳統規範具有法之效力，
「族群法域」就不能被指示為準據法嗎？而原住民族專庭就不能藉由積極行使闡明權，諭令兩造

在所提出之攻防中，提供原住民族傳統慣習之質性研究與敘述，包括該規範與適用族群之現實關
聯，逐案建立平行取代市民法之習慣法體系嗎？對於這兩個將有助於啟動台灣「法律多元主義」
的關鍵問題，或許我們可以透過司法院秘書長致詞時的兩個（不管是不是故意的）暗示－ 「 汲取
國外相關經驗」，以及「案例累積之作用」，以比較法制與對台灣司法實踐之回歸分析，來尋找
答案。

回歸分析自 2000 年憲法增修條文第 10 條第 10 項施行後迄今與原住民族相關之民事判決可
發現， 固 有相當數量仍堅守一元規範體系之信念，認為原住民族之傳統慣習僅為民事法律未規定
時之次順位補充性法源；若民事法律已有明文，則即無適用慣習之餘地（典型示例如臺灣花蓮地

方法院 96 年度簡上字第 32 號民事判決：「本件上訴人雖主張原住民間之買賣契約應依原住民間
之習慣為判斷依據云云，惟習慣僅於法律無明文規定時始有補充之效力，我國民法既已就買賣之

Law Reform, 25 EMORY INT'L L. REV. 1029, 1035 (2011).
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「政府應依原住民族意願，本多元、平等、尊重之精神，保障原住民族之平等地位及自主發展，實行原住民族自治；
其相關事項，另以法律定之」。
11 林三元，〈原住民族專業法庭之意義與未來展望〉，《原教界》，第 53 期，2013 年 10 月號，頁 11。
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同上註。
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