Page 273 - 第四屆原住民族傳統習慣規範與國家法制研討會論文集

威與芬蘭政府，曾分別於 1971 年、1978 年與 1990 年依撒米族（Saami）傳統畜養慣習制定「麋
鹿畜養法（Reindeer Herding Act）」，但是在未能有效完整性理解該慣習之全體性文化脈絡與使
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用條件下，如是的成文法條適用起來仍是困難重重 。
然而原住民族傳統慣習這種不成文且非體系化的特徵，對長期慣於繼受成文法與其先驗硬性
解釋規則的台灣司法實踐來說，確實是一套極為陌生的「準普通法（quasi-common law）」。因此

繫屬法院必須勉強自己充實相關知識，積極行使闡明權，導引兩造揭露所屬族群之規範紀錄與關
聯之生活事實，賦與規範力與可操作性，使能逐案依線型時間秩序漸次組合為乙較完整的「習慣
法體系」。而且此組合必須有助於對系爭事件之定性、確定規範適用條件與效果，並外顯為乙統

整、扣緊的解釋體系，才能有效與其他競合的市民法制平行適用，否則往往反而使傳統慣習被降
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位為工具層次之補充性法源，甚至造成去規範化與去道德化的反效果 。
傳統慣習作為乙供平行適用之法律體系，必須被認知為乙「完整的法」，即使在外觀上沒有
成文化與系統化，且欠缺全面性，繫屬法院在精神上仍應確立該「族群法域」是乙完整的法域，
並使其能拘束所有的爭執，不任意割裂適用，或逕將市民法之實體規範與原住民族傳統慣習混

用，而使後者被實質降位為補充性法源。
以臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上更（一）字第 1 號民事判決為例，該案繫屬法院依原住
民族身分之被繼承人與繼承人間所適用之傳統慣習，判定系爭事件中土地之分割，為被繼承人之

全體繼承人間就屬於遺產之系爭土地先行合併再予分割，而非繼承後雙方對土地移轉範圍另為協
議之分割，儘管在依市民法繼承前，該被繼承財產已依傳統慣習先登記為長女所有。因此其分割
協議為有效，應允予登記。惟該案判決在適用法上，一方面以原住民族之傳統慣習平行取代市民
繼承法原則，使之適用於具原住民族身分當事人間之爭執（「確認當時確實準備依照庫莫唔生前
的意思，將土地分別劃歸朱豔月以及朱坤明所有」），一方面卻又因系爭事件中依原住民族之傳統

慣習所為分產之結果，與適用市民法之結果相合，才予以採納（「既然是庫莫唔留下之財產，以
當時庫莫唔之子女共計 4 位，其中朱坤才因為招贅而未分財產，其餘 3 人將財產分平成為 3 份，
分別由朱坤明、朱豔月、朱坤茂各得 1 份，亦與民法繼承之法理相合，於情理亦無違背。而朱坤

茂因為已經取得 1 份，其餘 2 筆土地即 769 以及 769 之 1 分別由朱坤明以及朱豔月取得，亦屬當
然」），使得傳統慣習被實質降位為乙不完整的、補充性的法源。
正確的方法是應適用法律一般原則（即法理）－即自市民法中抽繹或類推出得藉以獲致公平
與良善結果的規範原理，對應系爭事件所涉及之文化條件，加以補充（參閱本文後述「較現代的
方法論」），促使原住民族之普通法能被以乙「完整的法」來適用，進而維護其實體性與拘束力。

不可否認，在原住民族普通法被逐案建立之初期，由於規範內容還呈現團塊化的現象（集中
在身分、土地相關之實體規範），繫屬法院無可避免會在裁判過程中混用相對較完整之市民法原
則，以利完成判決。前舉臺灣宜蘭地方法院 95 年度簡上字第 55 號民事判決，就出現採取市民社

會之時間觀（30 年為最長之時效取得時間度量），來衡量傳統慣習中時間要素的現象：「縱認為
古阿星與曾阿利就系爭土地並未有買賣契約存在，然曾阿利興建之系爭房屋已存在系爭土地上

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M. Ahrén, Indigenous Peoples' Culture, Customs, And Traditions And Customary Law - The Saami People's Perspective, 21
ARIZ. J. INT'L & COMP. L. 63, 102 (2004).
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典型的例子如臺灣屏東地方法院 93 年度家訴字第 25 號民事判決。該判決一方面否定原住民族律法的平行適用性，一
方面又藉由割裂與任擇性適用原住民族之傳統律法（「被告乙○○亦陳明願遵守法律規定，摒棄習俗，令原告亦得分配遺
產，就上開遺產按如附表 2 之分割方法予以分割，即按原告與被告乙○○之應繼分各 2 分 1 予以繼承後，依附表 2 所示應
有部分比例同意繼續保持分別共有」）， 完全破壞了排灣族傳統繼承律法之強制性與排他的適用性。
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